SAP Baleares 404/2007, 20 de Noviembre de 2007
| Ponente | MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2007:2154 |
| Número de Recurso | 263/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 404/2007 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00404/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª
Rollo nº 263/07
Autos nº 976/06
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.
Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 404/07
En Palma de Mallorca, a veinte de noviembre de dos mil siete.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre guarda, custodia, patria potestad, alimentos y visitas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-impugnante Dª Andrea, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Gabriel Tomás Gili, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Francisco José Canalejo Ochogavía, y como parte demandada-apelante Dº Narciso, y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Nuria Chamorro Palacios, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Bartolomé Oliver Gayá, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Andrea, ejercitaba acción contra Dº Narciso solicitando la adopción de medidas respecto del hijo menor de los litigantes en base a los hechos y consideraciones que se aprecian en su escrito inicial, y después de alegar los Fundamentos de Derecho que consideró aplicables, terminó suplicando sentencia estableciendo las medidas pretendidas.
Se acordó emplazar al demandado para que en el término legal contestase a la demanda, lo que verificó en plazo y forma, oponiéndose a la demanda al entender que el demandado ha cuidado de sus hijos, atendiendo todas las necesidades, por lo que considera que no procede en ningún caso la privación de la patria potestad, por lo que solicitó el establecimiento de un régimen de visitas, sin imposición de pensión de alimentos. Igualmente, al existir hijos menores, se emplazó al Ministerio Fiscal, quien contestó la demanda en los términos expuestos en su escrito.
En el día señalado y compareciendo las partes asistidas de sus respectivos letrados se celebró vista recogida en los medios de grabación del juzgado.
Concluido el juicio, la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en fecha 12 de diciembre de 2006 en los presentes autos de procedimiento especial en ejercicio de acción de guarda, custodia, patria potestad, alimentos y visitas, seguidos con el número 976/06, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en sus fundamentos jurídicos lo que seguidamente se resumirá:
· A la hora de acordar las medidas que afecten a los hijos menores se ha de estar siempre y en todo caso al beneficio e interés de estos, interés que está por encima de cualquier otro incluido el de los progenitores. Sentado esto tenemos que tras valorar en conjunto las pruebas actuadas en autos a instancia de ambas partes, analizada la testifical por las normas de la más sana crítica se acuerdan las siguientes:
-
el hijo menor de los litigantes quedará bajo la guarda y custodia de la madre quien ejercerá de forma exclusiva la patria potestad, atendido a que el padre se encuentra actualmente en prisión y que la actora junto con el hijo residen en Lanzarote, y ello sin perjuicio de que una vez cambien las circunstancias actuales pueda modificarse esta resolución.
-
En cuanto al régimen de visitas que ha de fijarse a favor del padre, teniendo en cuenta que el menor, que cuenta con dos años y medio de edad, prácticamente no conoce al padre a quien no ve desde hace más de un año, que el padre se encuentra en prisión desde hace más de un año y que el menor junto con la madre residen en Lanzarote, se hace muy difícil en esta situación fijar a favor del padre régimen de visitas alguno y mucho menos en los términos por el solicitados en su escrito de contestación de la demanda, dado que no se le puede imponer a la hoy actora, además de abonar todos los gastos del menor, al pedir el Sr. Narciso que no se establezca pensión alimenticia dada su situación, que satisfaga todos los gastos de traslado del niño y que esta deje su trabajo para acompañarlo a Palma de Mallorca. Por todo ello se acuerda no haber lugar a fijar a favor del padre régimen de visitas alguno sin perjuicio de que en el futuro cambien las circunstancias y pueda ser acordada si así se solicita y el interés del menor lo aconseja.
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En orden a la cantidad con la que el padre deberá contribuir a los alimentos del menor, si bien esta juzgadora es consciente de la situación actual del demandado, en acto de juicio este manifestó tener una hipoteca que es abonada, al no poder hacerlo él por su madre y su hermano, hecho este que no ha quedado ni minimamente acreditado, por lo se fija en 70 euros mensuales licitada pensión alimenticia, cantidad que será abonada dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente, en el mes de enero, conforme a las variaciones del IPC.
En consecuencia, en el Fallo de la sentencia de instancia, objeto de presente recurso, se acordó lo que literalmente se transcribirá:
"Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Gabriel Tomas en nombre y representación de Da Andrea contra D° Narciso debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:
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el hijo menor de los litigantes quedará bajo la guarda y custodia de la madre quien ejercerá de forma exclusiva la patria potestad, atendido a que el padre se encuentra actualmente en prisión y que la actora junto con el hijo residen en Lanzarote, y ello sin perjuicio de que una vez cambien las circunstancias actuales pueda modificarse esta resolución.
-
En cuanto al régimen de visitas no ha lugar a fijar a favor del padre régimen de visitas alguno sin perjuicio de que en el futuro cambien las circunstancias y pueda ser acordada si así se solicita y el interés del menor lo aconseja.
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En orden a la cantidad con la que el padre deberá contribuir a los alimentos del menor, se fija en 70 euros mensuales la pensión alimenticia, cantidad que será abonada dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente, en el mes de enero, conforme a las variaciones del IPC.
Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de Palma de Mallorca en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte referida en el encabezamiento de esta sentencia como apelante, siendo propuesta prueba por dicha parte, la cual fue denegada; siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada. Obrando en autos los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos argumentos serán objeto de resumen en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.
En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que se dirán.
Frente a la sentencia de instancia, resumida en los antecedentes de la presente resolución, se alza la representación procesal de la parte apelante en base a los argumentos que, en esencia, se pasan seguidamente a referir: Para sustentar las pretensiones de esta parte, nos centraremos en la prueba practicada, a fin de demostrar que se acreditan los alegatos expresados por esta parte en sede del acto de juicio verbal. En fecha 12 de diciembre de 2006 se dictó sentencia sobre medida que afecta a menores, en el Juzgado de Primera Instancia 3. En dicha sentencia se condenaba al Sr. Narciso al abono de la cantidad de 70 euros en concepto de pensión alimenticia en favor del hijo común, y que no ha lugar a conceder visitas a mi patrocinado de su hijo menor por cuanto se encuentra en prisión provisional. En el acto del juicio oral, según ha quedado acreditado con la documentación aportada y por la declaración de ambos progenitores, mi patrocinado en aquél entonces se encontraba en prisión provisional, hoy prisión por condena y con posibilidades de suspensión de la misma. Decimos esto, porque la base del argumento de la juez a quo, que no podemos compartir dicho sea en términos de defensa y respeto, el hecho de que un ciudadano tenga restringida su libertad deambulatoria, ello no comporta de forma automática y sin ningún tipo de explicación o motivación de la sentencia, que no pueda ver a su hijo. De hecho, hay multitud de condenados que reciben las visitas de sus hijos en el locutorio de prisión, y es más, a través de los servicios sociales de la prisión puede establecerse un régimen y protocolo de visitas, al efecto de que los presos no vean interrumpida su labor como padres, y tengan que sufrir doble condena, la propia carcelaria, y la otra, el no poder visitar y ver a su hijo. Además entendemos que la Juez a quo ha vulnerado el art. 24.2 Tutela judicial efectiva, dicho sea en términos de defensa y respeto, por falta de motivación de la sentencia, ya que no puede operar de...
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