STS, 22 de Febrero de 1995

El acusado aparece condenado como autor de sendos delitos continuados de malversación de caudales públicos y falsedad en documento oficial cometidos "por funcionario público con abuso de su oficio" (sic) y la concurrencia, para ambas infracciones, de la atenuante de arrepentimiento espontáneo. El recurso planteado ahora se refiere exclusivamente al primer delito a través de tres motivos, sin perjuicio de que un cuarto busque la apreciación de esa atenuante como muy cualificada en directa relación entonces con los artículos 394.4 y 302.9 del Código Penal asumidos los dos por la instancia para justificar la condena aquí impugnada.

Ha de quedar pues fuera de cualquier consideración el delito de falsedad sustancialmente admitido por el recurso. Además, y como quiera que el recurrente ha apostado, con evidente decisión y derroche argumental, por la vía exclusiva del error de derecho del artículo 849.1 procedimental, una vez más es obligado recordar la necesidad de respetar en la casación los hechos probados de la resolución dictada por los jueces de la Audiencia, si no se quiere incurrir en la causa de inadmisión , que en estos momentos sería de desestimación , del artículo 884.3 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal. Hechos probados que en razón a lo expuesto tendrán que servir también necesariamente para la valoración jurídica que ajustadamente se corresponda con tal "factum".

Los tres primeros motivos denuncian la aplicación indebida del artículo 394.4 del Código aunque por razones distintas, no obstante lo cual juridicamente pueden y deben ser analizados conjuntamente.

El acusado era ingeniero y funcionario de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, como Jefe de la Sección de DIRECCION000de la Delegación de Huelva. Según el primer motivo dicho acusado no tenía entre sus funciones la de recaudar tasas porque su misión era exclusivamente técnica. Quiere decirse por el recurrente que habida cuenta la relación que ha de exitir entre los caudales públicos y el funcionario, el acusado ahora no tenía estos caudales o efectos públicos a su cargo o a su disposición por razón de sus funciones porque los mismos tienen que llegar al sujeto activo de la infracción sólo como consecuencia de las obligaciones específicas a las que se encuentra costreñido .

La actuación del acusado, según el recurso, se corresponde con un acto administrativo ilegal , con un engaño o con un abuso de oficio . Precisamente por no ser de su competencia la liquidación por él llevada a cabo, hubo de idear ese "plan coherente y preordenado" de que habla la Audiencia. No obró pues con abuso de sus funciones sino al margen de ellas .

El segundo motivo hace referencia al concepto en virtud del cual el acusado se dirigía a las empresas mineras en solicitud del importe correspondiente a las liquidaciones de la "Tasa Minería 20.05", creada que fue por Decreto de 31 de marzo de 1960, que aquéllas tenían que pagar en razón de los servicios prestados por la Delegación ya más arriba indicados. Dada la naturaleza y la forma de cobro de tales liquidaciones, el recurrente señala la imposibilidad de vulnerar por estos hechos el artículo 394, otra cosa serían las infracciones que después se indicarán.

Finalmente el tercer motivo , a través de una argumentación menos consistente que las anteriores, se refiere a la conducta típica recogida en el precepto para señalar que en el supuesto de autos ni se han sustraido ni se ha consentido que otros sustrajeran caudales públicos. Si los servicios fueron efectivamente prestados y si, además, los derechos generados no fueron abonados más que en una sóla ocasión, quiere decirse, siempre según el acusado, que éste hizo efectivo lo que creía le pertenecía aunque se hiciera por un procedimiento simplificado pero ilegítimo, en consecuencia "no apartó los bienes propios de su destino" ni los desvió del mismo .

Menos transcendencia ha de tener, a los efectos propios del recurso, las alegaciones que se hacen, algunas veces desbordando los límites que el repetido artículo 884.3 impone, sobre los dos sistemas legales, antes y después de las Autonomías, que amparaban el pago de la tasa minera o el derecho, ahora no subsistente, a cobrar directamente dietas y gastos de locomoción por parte de los "hacedores" de tales liquidaciones. En cualquier caso son cuestiones que de por sí no interfieren el análisis jurídico de los hechos acreditados aunque sirvan para comprender mejor el "mecanismo" ideado por el recurrente para hacerse con el importe de las liquidaciones.

Finalmente ha de indicarse, para configurar el contexto jurídico del silogismo, que la defensa en sus conclusiones definitivas adujo que los hechos podrían constituir un delito de estafa del artículo 528 o alguno de los delitos de los artículos 202 y 402 también del Código Penal, de los que no fue acusado razón por la cual, dice, habría que dictar sentencia absolutora, se ha de entender, aunque expresamente no se señale, salvo la posibilidad de la homogeneidad dentro de los límites del principio acusatorio . Dada la evidente homogeneidad entre tales infracciones y la malversación, queda marginado cualquier obstáculo que en orden al principio acusatorio pudiera éste representar en la conclusión que al final de esta resolución se va a sostener .

El delito de malversación de caudales públicos se ha movido siempre en el entorno del confusionismo. Su naturaleza jurídica, su concreta definición o la distinción con otras figuras más o menos afines, ha suscitado dudas, cuando no desconciertos, a la vista de tantas posturas y tantos criterios contrapuestos, doctrinales o jurisprudenciales (ver las Sentencias de 20 y 5 de marzo de 1992, y 27 de septiembre de 1991).

Se trata de una infracción autónoma, en el ámbito de otros delitos patrimoniales, matizada ahora por diversas peculiaridades en base a determinadas características: a) del sujeto activo , que ha de ser siempre funcionario púlico salvo en el supuesto del artículo 399; b) del objeto material de la infracción, constituido en todo caso por caudales o efectos públicos como bienes susceptibles de apreciación económica; c) del bien jurídico protegido , es decir, los diversos intereses económicos de las Administraciones Públicas; y por último d) de la especial y concreta dependencia que representa el que los caudales o efectos estén a cargo o a disposición del sujeto activo de la infracción aunque sea algunas veces como administrador, tenedor o depositario.

De ahí la necesidad ahora de concretar, con mayor exactitud , los requisitos del tipo penal.

1) Un funcionario público, con la excepción antes indicada, entendiendo por tal, desde el punto de vista penal, a aquél que participa del ejercicio de funciones públicas, bien por disposición inmediata de la Ley, bien por elección, bien por nombramiento de Autoridad competente, tal se prescribe en el artículo 119 del Código Penal, aunque haya de advertirse que esa conceptuación responde fundamentalmente a criterios puramente interpretativos, no constitutivos , aparte de ser también más estricta y restringida que el supuesto administrativo en el que por razón del sujeto, de la actividad que se desarrolla y por los destinatarios del trabajo, se origina un mayor ámbito funcional y competencial, debiendo advertirse no obstante que no todo el que realice operaciones que impliquen la percepción de impuestos tiene que ser necesariamente funcionario público (ver la Sentencia de 15 de diciembre de 1992).

2) El objeto material sobre el que se desarrolla la actividad delictiva ha de ser esos caudales o efectos públicos también antes reseñados, susceptibles de evaluación económica , viniendo dada la naturaleza pública de los mismos desde el instante en que pertenecen y forman parte de los bienes propios de la Administración, adscrición producida desde su recepción por el funcionario legitimado, sin que se precise la efectiva incorporación al Erario Público, porque su naturaleza pública deviene tanto si de modo efectivo e inmediato se incorporan al patrimonio público tras el cumplimiento de las formalidades prescritas, como si una vez percibidos por el funcionario se genera el correspondiente derecho espectante en favor de esa Administración , efectos y caudales que, por cierto, las Sentencias de 18 de marzo de 1994 y 20 de marzo de 1992 hacen extensivos al importe de la mano de obra pública utilizada para intereses particulares.

3) La especial relación del agente con los caudales públicos significa una realidad dispositiva , una facultad de decisión o una detentación material sobre los mismos, en base a la cual es manifiesto el proceder del funcionario sobre su destino, de hecho o de derecho , consecuencia de la custodia o control que le corresponde.

4) Finalmente la dinámica comisiva consiste en la sustracción de tales caudales, también si se consiente en ella.

Sabido es que, salvando las diferencias de la malversación del artículo 394, en la que se propicia un auténtico "animus rem sibi habendi", de la que se contiene en el artículo 394, o "animus utendi", la sustracción equivale a apropiación sin animo de reintegro porque se apartan o se desvian los bienes de su destino ordinario y legítimo .

Se plantea, especialmente en el primer motivo, el problema de cuándo el caudal adquiere la nota de público a los efectos de constituir el objeto típico del delito. La cuestión adquiere su mayor transcendencia en los casos en los que el funcionario público, al interponerse en la vía normal del ingreso en las arcas públicas de determinada cantidad de dinero o cosa que estén destinados a tal fin, impide que se produzca ese ingreso efectivo . Los criterios sostenidos se apoyan en el destino , en la incorporación o en la naturaleza del sujeto .

De un lado la doctrina científica no exige que se hayan incorporado formalmente a los fondos públicos, porque es suficiente que estén destinados a ingresar en ellos por ser ésta la finalidad en virtud de la cual fueron recibidos por el funcionario. Es el derecho espectante de que antes se ha hablado (Sentencias de 4 de diciembre de 1992 y 29 de febrero de 1988). Basta pues con la entrega para ese fin aunque formalmente no se encuentren incluidos en el inventario genérico de los bienes públicos.

De otro lado es importante el carácter de funcionario que al agente activo corresponde, como persona individual que actua en nombre y por cuenta de la Administración, que como ente o persona jurídica no puede obrar materialmente ni poseer por sí misma sino que ha de hacerlo a través de las personas físicas que tienen como función actuar en su nombre. Desde el momento en que un funcionario (Sentencias de 30 de mayo de 1994, 27 de mayo de 1993, 6 de mayo de 1992, 22 de mayo de 1990 y 10 de octubre de 1989) recibe una cosa para ser ingresada en el Erario Público, es decir, al ente en cuyo nombre se ejerce la función, no es el funcionario quien la posee sino la propia Administración, pues tal agente sólo sirve de mediador, de puente provisional en nombre de aquélla y en misión de mero servidor de la posesión .

Sin embargo, la clave del problema debatido en la casación, por lo que se refiere a este tema puntual, está residenciado en el análisis de las facultades que al acusado le corresponden como Jefe de Servicio. De acuerdo con la doctrina que mantuvieron en su día las Sentencias de 12 de marzo de 1994 y el 13 de junio de 1984 , en supuestos distintos entre sí, no puede afirmarse la existencia de esa directa relación que entre los caudales y el funcionario debe haber cuando el acusado carece de autorización de la Administración, o del Servicio, Jefatura, Delegación u Organismo oportuno, para recoger los fondos que después hace suyos, ya que entonces, y como ha recordado ahora el recurrente con todo acierto, se obra no con abuso de funciones sino fuera o al margen de las mismas .

Es un contrasentido afirmar que los caudales estaban a cargo del acusado o a su disposición cuando a la vez éste, según la sentencia recurrida, tiene que "inventar" un sofisticado procedimiento para conseguirlos. Y es un contrasentido porque el acusado , que no tiene facultades para liquidar tasas o fondos que por eso no están a su disposición, utiliza e idealiza un medio adecuado para lograr que los"contribuyentes" que han de abonarlas, hagan éstas efectivas en una cuenta particular o en una cuenta oficial respecto de la que estaba autorizado para disponer del saldo, en lugar de hacerlo, como era normal, en la cuenta restringida de la Junta de Andalucía .

Al acusado, como Jefe de la Sección de DIRECCION000, no le correpondía hacer las liquidaciones giradas a las empresas mineras en base a los servicios prestados por la Delegación Provincial. Aprovechando las facilidades que le brindaba su cargo, empleó distintos impresos, unos ya en desuso, otros que "habían sido utilizables" antes , para extender las liquidaciones con la indicación de la cuenta en la que tenían que hacer el ingreso correspondiente, soslayando así la cuenta restringida de la Junta de Andalucía. Si el recurrente hubiera podido realizar legalmente tales liquidaciones claro se está que entonces, tras rellenar los impresos normales, correctos y actuales, podía hacerse con los caudales puestos a su disposición una vez que en aquéllos hubiera señalado también las cuentas bancarias particulares en las que el ingreso habría de tener lugar.

El acusado actuó pues no con abuso de sus funciones intrinsecas sino con engaño, con abuso de su oficio . El acusado incurrió en un acto administrativo ilegal e incorrecto porque se atribuyó unas facultades que nunca tuvo desde el momento en que carecía de competencia y de la necesaria autorización para recaudar .

La relación que debe existir entre el funcionario y los caudales en este caso no existió. En primer lugar porque el mismo perito actuante durante el plenario indicó que el acusado no tenía competencia recaudatorias . En segundo lugar porque el relato fáctico no lo afirma con rotundidad y en tercer lugar porque los mismos impresos utilizados manifiestan cuanto se viene exponiendo ahora.

Fuera porque pretendiera apropiarse directamente de lo que no le pertenecía, fuera porque quería cobrarse, también directamente, derechos y prebendas que creía eran suyos, lo cierto es que llevó a cabo una maquiavélica y sofisticada gestión, haciendo creer, con la firma que estampaba en los impresos por medio de un teórico "visto bueno", que el dinero que los contribuyentes ingresaban en el Banco era en concepto legítimo de los servicios que les había prestado la Delegación.

Por eso la tipificación del artículo 394 queda aquí fuera de lugar, aunque sean entonces de aplicar los artículos 403 y 528 del Código Penal, por virtud de los cuales el agente, que tiene que ser necesariamente funcionario público , estafa a terceros perjudicados mediante el engaño consistente y creible que permite confundir y equivocar a quienes son personas de inteligencia media.

El artículo 403 requiere esa condición subjetiva del sujeto activo de la infracción. No es preciso que actue dentro del ámbito estricto de sus funciones pues basta con que su conducta comprometa los intereses públicos. En cambio es igualmente "requisito constitutivo" que el acusado se prevalezca de su condición pública, tal acaece en este supuesto, de tal forma que en razón a esa prevalencia se facilita la comisión del delito. El aprovechamiento de las condiciones funcionariales y la utilización de "mecanismos torticeros" al alcance sólo de quien los conoce por su profesión especializada , conduce al lucro económico que se pretende.

La infracción establecida en el dicho artículo 403 como modalidad agravada de la estafa , supone un tipo penal ciertamente extraño e infrecuente ante los Tribunales de Justicia. Es a pesar de lo dicho una infracción independiente aunque se haya advertido de su escasa transcendencia práctica porque su estimación, según las ya lejanas Sentencias de 7 de febrero de 1974 y 8 de marzo de 1945, excluye la aplicación de la agravante del artículo 10.10 ("prevalecerse del carácter público"). Mas por encima de cualquier otra elucubración jurídica, es evidente que esta figura penal deja al margen la actividad delictiva del funcionario en el ejercicio de su cargo que podría desembocar en la malversación , para incidir en la actividad desarrollada por el sujeto unicamente en el terreno privado y particular aunque sea siempre con abuso del cargo o de la función , en la idea ya expuesta por las citadas Sentencias de 12 de marzo de 1994 y 13 de junio de 1984, que no hacen sino mantener un criterio ya añejo inicialmente sostenido por la Sentencia de 22 de junio de 1959.

Finalmente añadir que si positivamente se requiere para la consumación de tal infracción el abuso del funcionario en la forma que los artículos 528 al 532 y 535 señalan según que la conducta criminal se encauce por la estafa o por la apropiación indebida, negativamente ha de quedar claro (ver la Sentencia de 3 de mayo de 1990) la innecesariedad de que se especifique la función concreta empleada para conseguir el despojo patrimonial o de que la ilícita actividad tenga obligatoriamente que repercutir en los caudales públicos.

La estafa del 528, con la concurrencia de todos los requisitos que la configuran (ver las Sentencias de 18 de octubre, 2 de abril y 25 de enero de 1993), ha de ponerse también en relación con la especial gravedad de lo defraudado, artículo 529.7, aquí apreciada como muy relevante de acuerdo con la doctrina de esta Sala (Sentencias de 28 de septiembre y 5 de mayo de 1992) cuando aquél excede de cuatro millones de pesetas, delitos de falsedad y de estafa, en la modalidad del 403, que en los hechos investigados coincidentemente son compatibles en el concurso real del artículo 71.

Los motivos primero al tercero se han de estimar como consecuencia de lo expuesto, habida cuenta que la inexistencia de la malversación acarrea, con la eficacia de la primera denuncia la que subsidiariamente ha de corresponder a las otras dos.

El cuarto motivo pretende la aplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo como muy cualificada, con objeto de propiciar el contenido del artículo 61.5 del Código Penal.

De acuerdo con el "factum" recurrido el acusado, que reintegró posteriormente el total supuestamente malversado, más otras cantidades que por una u otra razón no se incluyeron en el "cuamtum" indebidamente sustraido , compareció en el Juzgado antes de que éste iniciara la investigación, para poner de manifiesto la existencia de la cuenta particular en la que, al relatar los hechos, afirmaba se habían llegado a ingresar unos cuatro millones de peseta, todo ello después de que la Delegación Provincial hubiera detectado las irregularidades producidas , y cuando ya la Inspección Delegada de la Junta, que se había entendido con el acusado en el oportuno expediente administrativo, había remitido éste a la Fiscalía de la Audiencia. Pero si todo ello es cierto, también lo es que aquella primera comparecencia y las posteriores entregas dinerarias llevadas a cabo por el funcionario fueron claramente determinantes de la investigación judicial, porque a su través se facilitó la averiguación de lo acontecido, se subsanó el daño producido y, finalmente, se acreditó quizás un estado de ánimo pesaroso, contrito y atrito, aunque esto no fuere transcendente para la valoración de la atenuante.

La apreciación de la atenuante como muy cualificada es materia revisable casacionalmente (Sentencia de 20 de mayo de 1986) aunque la facultad de en su caso rebajar la pena en uno o en dos grados pertenezca, en principio, ya a la jurisdiccionalidad exclusiva de los jueces de la Audiencia, ajena pues a la casación.

Para apreciar la atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o, como en este caso, se deduzca de los hechos probados. La intensidad de la atenuante ha de considerarse en orden a la menor antijuridicidad o culpabilidad según las circunstancias concurrentes. De manera más concreta se precisa para tal consideración: a) que la intensidad de la atenuante sea superior a lo normal; b) que influya sobre la libertad del agente con tal intensidad y eficacia que le hagan acreedor de un trato más benévolo; c) que la valoración pertinente se apoye en indicios cualitativos y cuantitativos debidamente contrastados ; y d) que la cualificación venga determinada en función de las circunstancias que rodeen el hecho, el autor y la naturaleza de la infracción (Sentencias de 21 de diciembre de 1989 y especialmetne de 29 de septiembre de 1987).

Sabida es la evolución que la atenuante ha tenido en la doctrina de la Sala Segunda. Subjetivamente se estimaba que la aflicción o el pesar por haber obrado incorrectamente constituía la base del arrepentimiento jurídico. Se afirmaba que sólo si el acusado actuaba movido por el dolor que la realización del acto injusto le producía podría llegarse a la atenuante de acuerdo con la terminología gramatical .

Mas con posterioridad, con las Sentencias de 20 de febrero de 1987, 7 de noviembre y 13 de diciembre de 1988 (ver también las Sentencias de 6 de mayo de 1994 y 22 de septiembre de 1993), se ha rechazado que "el pesar del autor por haber obrado mal" sea imprescindible en esa circunstancia modificativa. Es entonces cuando se llega al punto de vista objetivo que hace especial referencia a los tres condicionamientos que el precepto indica, la reparación o disminución de los efectos del delito, la satisfacción al ofendido o la confesión a las Autoridades de la infracción cometida, situaciones a tener en cuenta alternativa o conjuntamente.

El motivo se ha de estimar. La ayuda a la investigación judicial fue no sólo real sino también fundamental porque dio a conocer datos imprescindibles para que aquélla fuera exitosa.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el acusado Jose Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, con fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida contra el mismo por un delito de malversación de caudales públicos y otro delito de falsedad cometida por funcionario público con abuso de su oficio, estimando sus cuatro motivos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Huelva, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por un delito de malversación de caudales públicos y otro delito de falsedad cometida por funcionario público con abuso de su oficio, contra Jose Enrique, con D.N.I. número NUM003, hijo de Ángel Jesúsy de Yolanda, nacido el 6 de mayo de 1930, de estado civil casado, de profesión ingeniero de minas, natural de Cardenete (Cuenca), vecino de Huelva, en DIRECCION002NUM002derecha; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

De acuerdo con lo expuesto en la anterior resolución, los hechos probados, además del delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, son igualmente constitutivos del delito de estafa de los artículos 528 y 529.7 en relación con el artículo 403, los tres del Código Penal, infracciones todas calificadas en el contexto del delito continuado del artículo 69 bis de igual Ley penal.

Concurre la circunstancia atenuante de arrepentimiento, tal se admitió por la instancia, pero ahora estimada con el carácter de muy cualificada, por lo que habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 61.5, 73 y 79 del Código Penal tan repetido.III.