Estudio general de las causas de justificación contenidas en los arts. 8.11° Y 8.12° del cpe: delimitación del ámbito del ejercicio legitimo del cargo
| Autor | Mª Isabel Sánchez García |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Penal |
En este Capítulo se procede a delimitar el espacio propio de la causa de justificación de ejercicio legítimo del cargo en el sistema de causas de justificación del Derecho español. Para ello se ofrece una caracterización breve de las restantes causas de justificación contenidas en el n° 11 del art.8 CPe -el «ejercicio de un derecho», el «cumplimiento de un deber» y el «ejercicio de un oficio», así como de la «obediencia debida» reconocida en el n°12 de este mismo artículo; estableciendo finalmente las relaciones entre ellas desde el punto de vista de la teoría del concurso de normas.
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CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
Está exento de responsabilidad criminal, declara en primer lugar el art.8.11° del CPe español, el que obra en cumplimiento de un deber.
La doctrina afirma unánimemente la naturaleza «jurídica» del deber a que esta norma se refiere(1). El deber jurídico, que es aquel impuesto por una norma jurídica, aquel que pertenece al ámbito del Derecho, se diferencia de los deberes de naturaleza moral, religiosa, ética o aquellos de conveniencia social. Se distingue también del deber moral de obediencia al Derecho(2). Esta caracterización del concepto de deber propio del mundo jurídico es efectuada en la teoría general del Derecho a partir de la obra de Kant, que en «La metafísica de las costumbres» distingue con precisión entre «moralidad» y «legalidad»(3).
El concepto de deber jurídico ha recibido escasa atención por parte de la doctrina jurídica, en detrimento del concepto de derecho subjetivo, considerado generalmente como prioritario frente al primero(4). Ambos son conceptos jurídicos básicos, y constiuyen consecuencias de signo opuesto de la norma jurídica. La teoría pura del Derecho, formulada en la monografía de Kelsen de este mismo título, invierte esta relación. «Al oponerse en este punto a la doctrina tradicional, la teoría pura del Derecho coloca en primer plano la noción de deber jurídico»(5). Sin prejuzgar una postura favorable o desfavorable hacia esta línea de pensamiento, los autores asumen la elaboración kelseniana del concepto de deber jurídico(6). Según ésta, el deber jurídico no es otra cosa que «la norma en su relación con el individuo al cual prescribe la conducta, vinculando una sanción a la conducta contraria». La posibilidad de imposición de una sanción mediante la coacción jurídica en caso de incumplimiento es, pues, su característica esencial: «un individuo está jurídicamente obligado a adoptar una conducta determinada en la medida en que una norma jurídica hace de la conducta contraria la condición de un acto de coacción llamado sanción»(7). Frente a la idea de derecho, que implica «poder, facultad o atribución», la de deber significa «necesidad o sujeción», afirma Castán, «de ahí que, mientras los derechos son, por lo común irrenunciables...nadie puede renunciar al cumplimiento de un deber»(8).
El estudio de las fuentes del deber jurídico ha sido abordado con detenimiento por la doctrina penal italiana -recordemos que el art.51 del CPe italiano contempla las eximentes de adempimiento di un dovere y esercizio legittimo di un diritto-. Son concebidas con amplitud: toda norma del ordenamiento jurídico puede ser fuente de un deber jurídico -así como de un derecho, como veremos en relación a la eximente de «ejercicio de un derecho»-. Puede proceder de una ley en sentido formal, un reglamento, un acto administrativo, una decisión jurisdiccional, del Derecho consuetudinario, de un negocio jurídico y de normas de Derecho internacional vigentes en el ordenamiento jurídico en cuestión; se discute, sin embargo, si de principios generales del Derecho(9). El principio de reserva absoluta de ley que rige en Derecho Pénal (arts.25.1 CE y 1 y 23 CPe) no alcanza, según la doctrina, a las causas de justificación. Ello se debe a su naturaleza de normas ampliadoras, no restrictivas, de derechos(10).
El deber puede tener su origen tanto en una norma de Derecho privado como en una norma de Derecho Público. Como ejemplo de los primeros, se refiere la doctrina al ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad (como el deber de educación, de alimentos, de administración de bienes etc., contemplados en el art. 154 CC) y a la tutela (art.269 CC). Los deberes procedentes de normas de Derecho público pueden tener como destinatario a un particular o a un funcionario público. Se cita, entre los primeros, los deberes de impedir la comisión de determinados delitos y de ponerlos en conocimiento de la autoridad o sus agentes, impuesto a todo ciudadano por el art.338 bis del CPe, y el deber de denunciar los delitos perseguibles de oficio de los que se es testigo o de los que se tiene conocimiento por cualquier otro medio diferente (arts.259 y 264 de la LECr)(11). De ellos habremos de extraer, como veremos en el Apdo.C, aquellos deberes que tienen por destinatario a un particular por razón de su oficio o profesión, al prever el CPe español separadamente la eximente de «ejercicio legítimo de un oficio».
La actuación en cumplimiento de un deber impuesto por una norma de Derecho Público a un funcionario público suscita problemas de distinción respecto de aquella que tiene lugar en ejercicio de un cargo -en el sentido, como veremos, de función pública-, que trataremos al considerar esta última (Apdo.D). Anticipamos solamente que, sobre esta cuestión, se sostiene en este estudio que dentro de la categoría general de los deberes públicos cuyo cumplimiento corresponde a un funcionario público, se incluye la realización de aquellos específicamente derivados del cargo público que desempeña. Ahora bien, la previsión separada que hace el art.8.11° del CPe de éstos últimos obliga a extraerlos del ámbito del cumplimiento de un deber, donde permanecería, sin embargo, la base de la justificación de aquellas actuaciones en cumplimiento de los deberes públicos que corresponden al funcionario por su condición de tal únicamente, no derivados del ámbito de competencia específico que tiene atribuido en virtud del cargo concreto que desempeña. De tal naturaleza podría ser, por ejemplo, el deber de denunciar los delitos perseguibles de oficio de los que tuviere noticia por razón de su cargo (art.262 LECr), de comparecer y de declarar como testigo ante los Tribunales y de emitir informe oficial (arts.415 y 703 LECr)(12).
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EJERCICIO DE UN DERECHO
El «ejercicio legítimo de un derecho» exime de responsabilidad criminal, declara el n°l 1 del art.8 del CPe español. La doctrina mayoritaria actual interpreta el término «derecho» de forma amplia. La literatura italiana, a diferencia de la española, se ha ocupado singularmente de la determinación del ámbito de esta eximente, formulada en el art.51 del CPe italiano en línea similar al español. En ella se extiende progresivamente una interpretación lata del concepto de «derecho», frente a la tradicional de Antolisei y otros autores, así como de la jurisprudencia italiana, que lo equiparan al concepto de derecho subjetivo en sentido estricto(13). Se identifica, por el contrario, en opinión de Mantovani, con todo «poder jurídico de hacer», «cualquiera que sea la denominación legislativa o dogmática de tal poder (derecho subjetivo, potestativo, potestad, facultad jurídica: no, en cambio, la mera facultad). No incluye, sin embargo, los «intereses legítimos» o los «simples intereses», en cuanto no atribuyen al sujeto un «poder sustancial de hacer», «sino sólo poderes instrumentales dirigidos a obtener el restablecimiento de la precedente situación favorable por obra de la Administración pública»(14).
También Caraccioli indica que comprende «tanto derechos subjetivos en sentido estricto, como intereses objetivamente protegidos (derechos subjetivos en sentido lato)». Tiene cabida, pues, todo interés jurídicamente protegido, siempre que posea un contenido activo, que tenga asegurada una tutela directa, pero no los «simples intereses o intereses de hecho», ni los «intereses legítimos»(15). Cualquier situación jurídica activa, incluyendo el interés legítimo, entiende Romano, en sentido divergente, que puede fundamentar la intervención de la eximente de ejercicio de un derecho del art.51 del CPe. Es suficiente que el ordenamiento atribuya al sujeto un poder de actuar para la realización de sus intereses(16).
En nuestro país, sólo Carbonell Mateu se ha ocupado expresamente de la cuestión, manifestándose a favor de la tesis más extensiva al entender que en orden al ejercicio legítimo de un derecho, como causa eximente de la responsabilidad criminal, «caben tanto el ejercicio del derecho subjetivo, en sentido estricto, como en sentido amplio, esto es, del interés legítimo». Esta conclusión viene en cierto modo condicionada por su consideración del ejercicio legítimo de un derecho como manifestación genuina del principio del interés preponderante y cláusula general de justificación en nuestro sistema penal(17). Del examen de las hipótesis que la literatura penal y la jurisprudencia española citan como comprendidos en esta causa de justificación parece desprenderse una concepción amplia del término «derecho», no circunscrita al derecho subjetivo. Pues se refieren en particular al ejercicio del derecho de corrección derivado de la patria potestad y la potestad tutelar, que tiene el carácter de potestad y no de derecho subjetivo(18).
En este estudio nos manifestamos a favor de una concepción amplia del ejercicio legítimo de un derecho. En materia de causas de justificación, en cuanto contenidas en normas permisivas, que amplían el ámbito de libertad del individuo, no hay obstáculo alguno para una interpretación extensiva del ámbito de justificación(19). El concepto de derecho en sentido amplio se identifica, pues, con la categoría general de «poder jurídico» -en el sentido dado a ésta por Santi Romano(20)- y comprende los conceptos de derecho subjetivo, facultad, potestad y acción(21).
Ahora bien, el reconocimiento legal de las causas de justificación de ejercicio de un oficio y ejercicio de un...
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