SAP Castellón, 7 de Marzo de 2007
| Ponente | JOSE LUIS ANTON BLANCO |
| ECLI | ES:APCS:2007:494 |
| Número de Recurso | 100/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL
ROLLO NÚM. 100/06
Juzgado de Primera Instancia nº7 de Castellón
PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso nº 1487/05
LITIGANTES: Carolina
C/
Juan Luis y Ministerio Fiscal
SENTENCIA CIVIL NÚM.
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA
MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO
MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA
En la Ciudad de Castellón de la Plana, a siete de marzo de dos mil siete.
La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2.006 dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia del Juzgado número 7 de Castellón en autos de juicio de Divorcio seguidos en dicho Juzgado con el número 1.487 de 2.005 de registro.
Han sido partes en el recurso, como APELANTE, la demandada doña Carolina representada por el Procurador Pablo Medina Aina y defendida por el Letrado Francisco José Carbo Dolz y como APELADO el demandante don Juan Luis representado por el Procurador Miguel Tena Riera y defendido por la Letrado Mercedes Cerda Altava, y el Ministerio Fiscal representado en las actuaciones por don Cándido Rodríguez Couso y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.
El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda de don Juan Luis contra doña Carolina, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, modificando las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación en los siguientes términos:
-
- Se establece una custodia compartida del hijo menor común Kevin, por la cual éste vivirá en compañía de su madre durante los meses de febrero a junio, ambos inclusive, y con el padre en los meses de septiembre a enero, ambos inclusive.
-
- Los meses de julio y agosto los pasará el hijo alternativamente con uno u otro progenitor y, en caso de desacuerdo, pasará julio con la madre en los años pares y con el padre en los impares.
-
- El progenitor no custodio tendrá respecto del hijo menor el mismo régimen de visitas establecido en el convenio regulador de la separación.
-
- Durante los 6 meses que el niño pase en compañía de su madre, el padre abonará una pensión de 120 euros mensuales; durante los 6 meses que conviva con el padre, la madre abonará una pensión de alimentos de 100 euros mensuales; ambas pensiones se abonarán y actualizarán en la forma prevista en el convenio regulador de la separación. Los gastos extraordinarios que genere el hijo se abonará a partes iguales por ambos progenitores".
Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación de la demandada doña Carolina se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la deliberación y votación del mismo el día 7 de febrero de 2.007 en el que ha tenido lugar.
En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales, excepto de plazo para dictar sentencia por la atención especial del caso y la concurrencia de señalamientos.
Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada.
La sentencia de instancia al estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Juan Luis, declara el divorcio respecto de la demandada Doña. Carolina y al tiempo establece la custodia compartida, por turnos de cinco meses, de ambos progenitores sobre el menor Kevin, previendo un determinado régimen de visitas a favor del progenitor que no tenga periódicamente al hijo bajo su custodia estableciendo al tiempo la obligación alimenticia correspondiente a cargo de éste.
La representación de la Sra. Carolina se alza en apelación contra el pronunciamiento relativo a la custodia compartida, bajo los argumentos que se pasan a analizar y que han sido correlativamente impugnados por parte del Fiscal y el apelado Sr. Juan Luis.
En primer término se censura en el recurso el hecho de que el juzgador haya dado aceptado una modificación de medidas en este procedimiento de divorcio, respecto de las arbitradas en el procedimiento de separación, que habían sido consensuadas, cuando no aparecen cambios sustanciales de circunstancias como exige el art. 91 del CC para poder accederse al cambio de las medidas antes acordadas.
El argumento parte de un error. En todo procedimiento de nulidad, separación y divorcio debe necesariamente el Juez -se lo pidan o no, consensuadamente o no- arbitrar las medidas ex art. 90 y ss del CC sobre los hijos, la vivienda, etc.. que hayan de sustituir -dice literalmente el art 90 CC - a las ya adoptadas anteriormente.
Quiere ello decir que en cada proceso de separación, divorcio o nulidad ha de hacerse un juicio ex novo sobre aquellas medidas, y ello sin que tenga que venir expresamente solicitado en la demanda como "modificación de medidas", ya que el procedimiento ulterior implica en sí una nueva previsión de medidas, lo que no implica que el Juez tenga que acordar en un divorcio otras necesariamente distintas que las de la separación, pero sí pueden serlo. De tal modo que lo que exige el art. 90 CC es un nuevo examen de las circunstancias sin necesidad de que tenga que habilitar a ello una demanda de modificación de medidas.
Se ha dicho que en el proceso de separación las medidas no se prorroga automáticamente en el procedimiento de divorcio. Se razona al respecto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de febrero de 1996, que los pronunciamientos complementarios contenidos en la Sentencia dictada en el proceso de separación a los efectos de acordarse sobre su continuidad o cese no tienen carácter vinculante para el proceso de divorcio, sino que, por el contrario, "en el ulterior procedimiento de divorcio debieron ser acordadas, en su caso, las medidas inherentes al nuevo estado civil, condicionadas, en virtud del principio dispositivo, a las peticiones de las partes, salvo aquéllas que, cual las afectantes a los hijos menores de edad, tienen el carácter de ius cogens.
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