STSJ Navarra , 8 de Febrero de 2005
| Ponente | JUAN ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJNA:2005:167 |
| Número de Recurso | 32/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A DE A P E L A C I O N Nº 142 / 2005 PRESIDENTE, D. IGNACIO MERINO ZALBA MAGISTRADOS, D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA En Pamplona, a ocho de febrero de dos mil cinco.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº
32/2004 correspondiente a los autos procedentes del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña en el recurso contencioso-administrativo del Procedimiento ordinario 0000125/2002 - 00 interpuesto contra falta de resolución expresa a la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria Registro General de Gobierno de Navarra de 22 Octubre de 2001 y siendo partes como apelantes GOBIERNO DE NAVARRA y ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS representado y dirigido el primero por su Asesoría Jurídica y representado el segundo por el Procurador Sr. Beúnza Arbonies y como apelado D. Alexander , dirigido por el Letrado Sr. De Aristegui Berazaluce venimos en resolver en base a los siguientes
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Pamplona dictó sentencia el 1 de Diciembre de 2003, en el Procedimiento Ordinario nº 125/2002 cuyo fallo dice:
"Que debo estimar como estimo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don Alexander , en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad Isidro , contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial a la administración sanitaria efectuada el 22 de octubre de 2001, declarando la responsabilidad patrimonial del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, al que, junto a la Aseguradora Zurich, se le condena a indemnizar, conjunta y solidariamente, a los mencionados Don Alexander y su hijo Isidro , en la cantidad de 185.000 euros, así como el abono de los intereses de dicha cantidad desde la fecha de la reclamación administrativa hasta su completo pago, y la mencionada aseguradora deberá asimismo abonar los intereses legales de dicha cantidad, incrementados en un 50%, desde la firmeza de esta sentencia hasta su completo pago.
Todo ello, sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas."
Contra esa Sentencia interpusieron recurso de apelación la Comunidad Foral de Navarra y Zurich España Cia de Seguros y Reaseguros por medio del Procurador D. José Luis Beunza y Arbonies.
El recurrente D. Alexander por medio del Letrado D. José Antonio Aristegui Berazaluce presentó escrito de oposición a los dos recursos de apelación.
Recibidas las actuaciones en esta Sala previa designación de Ponente se señaló para votación y fallo el 3 de febrero de 2005.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ quien expresa el parecer de la Sala.
Para desvirtuar la valoración de la prueba pericial recogida en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia de instancia las apelantes se apoyan en los juicios vertidos en algunos informes sobre la inevitabilidad del brote de legionella.
Así el informe del Dr. Luis Pablo dice: "Por todo ello teniendo en cuenta la ubicuidad de la legionella en el agua potable, la antigüedad del edificio y la dudosa eficacia del tratamiento preventivo de la red de agua en los hospitales se considera el brote como inevitable" (folio 504).
También nos dice el mismo perito (profesor en Medicina Preventiva y Salud Pública) que es inevitable la entrada de la bacteria en la red de abastecimiento de aguas.
Hay, pues, una relación directa entre el riesgo inherente a esa red, como medio propicio para la proliferación o crecimiento de la legionella y el estado de conservación de las instalaciones dependiente de su antigüedad.
Tomando las mismas palabras del informe, a sensu contrariu, si las instalaciones no fuesen tan viejas hay que entender que el riesgo de colonización hubiese sido inferior.
Los apelantes, en cambio, han omitido ese factor de riesgo; ni tan siquiera lo han mencionado al valorar la pericial antedicha, como si el estado de las instalaciones no influyese en la previsibilidad del resultado y su adecuación o reforma en la reducción del riesgo.
A instancia también de la Compañía de Seguros se aportó a los autos informe de los doctores Eloy y Pablo del Hospital La Princesa de Madrid (folios 636-638), cuya conclusión es terminante: "Que el Hospital Virgen del Camino actuó antes, durante y después de la confirmación del brote de legionella con arreglo a la evidencia científica aceptada en ese momento y con respeto de la legislación sanitaria en vigor...".
¿Pero cuáles son las premisas de esa conclusión?.
Pues ni más ni menos que las medidas que según la Administración Sanitaria se aplicaron en el Centro antes y después del brote, y que la proponente de la prueba dio antes por buenas (ídem, las preguntas formuladas al Dr. Luis Pablo).
Así, la opinión médica a la que ahora nos referimos, fundada en la documentación obrante en el expediente, según se dice en el encabezamiento del informe y no en particulares contrastados no es más que una opinión de conformidad o adhesión a la propuesta de la codemandada.
No es un informe crítico, analítico, fundado en fuentes y datos contrastados; es un informe hecho a medida de su proponente; reproducción de sus presupuestos y tesis. Y con esos fundamentos, no despeja las dudas sobre la suficiencia de las medidas aplicadas para prevenir el brote de legionella o sobre la posibilidad técnico-científica de aplicar otras complementarias o alternativas, en evitación del daño.
El informe emitido por D. Juan Antonio (Ingeniero Industrial) en el procedimiento 4049/01 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona fue traído a los autos como prueba documental acordada de oficio.
Las demandadas se opusieron a la admisión de esa prueba y solicitaron subsidiariamente que se les diese intervención en su práctica.
Admitida como prueba documental no se dio a las partes la posibilidad de intervenir en su práctica aun tratándose como vamos a explicar de una prueba pericial (auto de 30 de Junio de 2003 al folio 623 del procedimiento).
No hay tertius genus entre la prueba documental y la pericial.
Los dictámenes que contengan opiniones de ciencia, arte, técnica o de cualquier rama del saber tienen el carácter de prueba pericial (artículo 335.1 LEC) sean elaborados por los peritos designados por las partes (artículo 336.1 LEC), sean elaborados por los peritos designados judicialmente (artículo 339 LEC).
No puede tener ese carácter el informe aportado directamente por la parte, y el elaborado por el perito designado en el procedimiento, y no tenerlo el mismo dictamen cuando es aportado a solicitud del órgano jurisdiccional; ad exemplum en el supuesto de extensión a unos autos del obrante en otros existiendo entre ambos identidad de objeto (artículo 60.5 LJCA).
Por la misma razón tiene el carácter de prueba pericial el informe emitido en un procedimiento penal y debe someterse a la misma contradicción que cualquier informe; aquél mismo cuando es aportado por una de las partes, so pena de restringir el derecho de defensa de estas (artículo 347 LEC).
Lo que determina el carácter de la prueba pericial, y su diferencia de la documental no es la forma, de ordinario escrita en que venga plasmado su contenido o su elaboración dentro o fuera del proceso; tampoco la forma en que sea traído a éste, sino su propio contenido.
El artículo 347 de la LEC no se refiere solo a los peritos designados judicialmente en el procedimiento de que se trate; se refiere a cualquiera que haya aportado su declaración de ciencia o técnica.
Ni el informe del Dr. Alexander comentado en el precedente se debió unir como prueba documental (folio 443), ni el informe del Dr. Juan Antonio se debió incorporar con ese mismo carácter sustrayéndolo a la contradicción solicitada por los demandados.
Y si cada medio probatorio debe someterse a las reglas que disciplinan su práctica, al margen de esas reglas no debe tener ningún valor o eficacia; esto es, no puede convertirse en prueba documental lo que de suyo solo puede valer como prueba pericial y es necesario que cumpla los requisitos de esta prueba para ser valorado como tal. Pero aunque no por sí mismo el informe del Dr. Juan Antonio , tiene valor por algunos datos que aporta, sacados de otros...
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