ATS, 27 de Febrero de 2003
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Recurso | 663/2002 |
| Procedimiento | Auto de Inadmisión |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil tres.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 1ª), en autos nº 24/2002, se interpuso Recurso de Casación por Jorgerepresentado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Liceras Vallina.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Giménez García.
Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 25 de abril de 2002, por un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad judicial a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de 60 euros, se formalizó recurso de casación fundado en dos motivos de impugnación. El primer motivo casacional alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia y el segundo al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.
El primer motivo casacional alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que el informe pericial no ha sido ratificado y que no se han puesto las sustancias a disposición judicial por lo que se ha infringido lo dispuesto en los arts. 334 a 338 de la L.E.Crim.
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) Reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. (STS 23-10-2000).
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Examinadas las actuaciones se comprueba que la defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales solicitó la remisión de oficio para que el laboratorio que realizó el análisis de la droga remitiera informe aclaratorio sobre si el pesaje de las sustancias se hace junto a su envoltorio y si existe algún margen de error en el pesaje de tales sustancias al tratarse de cantidades ínfimas y si es posible cuantificar dicho margen de error. Consta en las actuaciones la contestación por parte del laboratorio a las cuestiones formuladas, sin que por la defensa del acusado se interesara la ampliación a otros extremos del informe, ni la posterior comparecencia de los peritos al acto del juicio oral, ni la suspensión del mismo para que tuviera lugar dicha comparecencia a los efectos de aclaración o ampliación de los emitidos, por lo que el informe resulta apto a los efectos de fundar la convicción del juzgador.
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Alega el recurrente por otro lado que la sustancia intervenida no ha sido puesta a disposición judicial ya que el juez de instrucción no la tuvo nunca a su presencia ni se procedió conforme establece el art. 338 de la L.E.Crim. en garantía de los derechos de defensa del hoy condenado
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El art. 338 de la L.E.Crim. señala que los instrumentos, armas y efectos relacionados con el delito se sellarán si fuere posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito.
Precisamente en cumplimiento de los Tratados la Ley 17/67, de 8 de abril, ordena en su art. 31 EDL 1967/1927 que las sustancias estupefacientes decomisadas sean entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes, organismo oficial dotado de una presunción de imparcialidad que, salvo datos en contra, no permite desconfiar, desconocer o rechazar la verosimilitud de su dictamen, ni de la corrección de su recepción y depósito a disposición judicial en el Laboratorio Territorial de Drogas. (STS 16-5-2001).
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En el presente caso y en cumplimiento de la normativa vigente la policía remitió a la subdelegación del gobierno en Canarias, area de Sanidad la sustancia intervenida, organismo que en la recepción determina que queda a disposición de la autoridad judicial en el laboratorio que procederá a su análisis e informe, haciéndose constar igualmente el número de diligencias policiales, así como los nombres de las personas a quienes se les intervino, siendo coincidentes los datos con los obrantes en las actuaciones, por lo que no existe dato alguno para sostener que la sustancia intervenida y la analizada fueran diferentes. Por otro lado y en cuanto a la destrucción de la sustancia y la falta de conservación de muestras, es cierto que no se ordenó tal destrucción y que el laboratorio informó que no se disponía de las masas certificadas en el rango de peso de las sustancias recibidas, lo que parece indicar que no se conservaron las muestras, pero ello resulta lógico teniendo en cuenta que dado el peso de la droga intervenida, 0,130 gramos y 0,050 gramos, lo habitual es que se consuman en el análisis, sin que haya habido lugar a la destrucción. Por otro lado, el posible margen de error en el pesaje carece de relevancia pues el peso de la droga intervenida no ha tenido significación en el fallo de la sentencia.
Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.
El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por infracción del art. 368 del Código Penal.
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Alega el recurrente que la droga incautada es una cantidad mínima que excluye la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido.
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Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél. (STS 30-11-98). Se ha dicho reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado.(STS3-6-2000).
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El hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada establece que el hoy recurrente realizó dos operaciones de venta de cocaína tratándose en una ocasión de 0,050 gramos con una pureza del 98,4% y en otro de 0,130 gramos con una pureza del 97,95%. Esta actividad resulta plenamente incardinable en el supuesto de tráfico que se contempla en el art. 368 correctamente aplicado.
En cuanto a la inexistencia de riesgo para la salud pública dada la cantidad de sustancia transitida la doctrina de esta Sala señala que el tipo del tráfico de drogas no contiene un delito de lesiones corporales en el sentido del art.147 CP. Se trata, por el contrario, de un delito cuya finalidad es evitar la difusión del consumo de drogas tóxicas y, como tal, de un delito de peligro abstracto. Ciertamente no son pocas las objeciones que desde diversas concepciones político-criminales se hacen a esta especie de tipos penales, pero lo cierto es que el derecho vigente está estructurado de esta manera y, en la medida en la que no se pone en tela de juicio su compatibilidad con el principio de legalidad, los Tribunales deben aplicarlos según las reglas que los gobiernan. En cuanto a la posibilidad de vulneración de la salud publica a través de una sustancia de tan reducida pureza, es sabido que la salud pública, como tal, no constituye una entidad real de naturaleza biológica, sino una manera verbal de señalar un peligro no permitido dentro del orden social. En el caso del delito de tráfico de drogas este peligro no permitido no depende, por lo tanto de las consecuencias biológicas generales que la acción pueda generar, sino de la exclusión total del consumo de ciertas sustancias que persigue el legislador. (STS 7-11-2001).
Cierto es que en algunas sentencia de esta Sala se ha apreciado la atipicidad de la conducta dada la escasa cantidad de sustancia transmitida, unida la falta de constancia de su pureza o a la poca entidad de la misma, pero ello no puede apreciarse en este caso pues la droga vendida era cocaína con un 98,4% y 97,95% de pureza que hubiera permitido la posibilidad de confección posterior de una pluralidad de dosis. Además en este caso estamos ante dos operaciones de venta a dos consumidores distintos y de acoger la tesis del recurrente la realización de una pluralidad de transmisiones limitadas a pequeñas cuantías también carecería de tipicidad, produciéndose entonces la difusión indiscriminada de la sustancia ilícita.
Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
