La protección del interés público en las empresas privatizadas
| Autor | Juan Manuel López Porrúa |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Sevilla |
CAPÍTULO II
LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO EN LAS EMPRESAS PRIVATIZADAS
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EL PROBLEMA DE LA ADECUADA GARANTÍA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LAS EMPRESAS PRIVATIZADAS
La privatización del sector público, entendida como la transferencia al sector privado de la propiedad de las empresas en las que los poderes públicos poseen la totalidad o la mayor parte del capital social, tiene como consecuencia principal y directa la pérdida del control público sobre la gestión de las empresas privatizadas derivada de la reducción o desaparición de la participación pública en su capital social, que hasta el momento de la privatización era la que sustentaba y hacía posible dicho control.
En tales circunstancias, desde el punto de vista de la defensa de los intereses generales, cuando la presencia de los poderes públicos en las empresas se justifica exclusivamente en la habilitación constitucional para la iniciativa económica, en régimen de concurrencia e igualdad con la iniciativa privada y sin que se aprecie ninguna relevancia social en los objetivos perseguidos con su actuación, la ejecución de la política de privatizaciones no presenta problemas jurídicos relevantes.
Sin embargo, no sucede lo mismo cuando se trata de empresas en las que la participación pública constituye una forma específica de garantía y realización de un preciso interés público. En este último caso, la ejecución de los procesos de privatización no tiene por qué suponer, por sí sola, la desaparición de aquel interés público, que puede continuar presente a pesar de la pérdida de la participación pública necesaria para controlar la gestión de las empresas una vez privatizadas 11. De ahí que se plantee inmediatamente en estos casos el problema de la adecuada garantía del interés público, hasta entonces no exigida por encontrarse cubierta por la propiedad pública, total o parcial, de la correspondiente entidad 12.
Esta cuestión ha provocado que en muchos de los países que en las últimas décadas han desarrollado programas de privatizaciones surgiera la necesidad de arbitrar mecanismos que permitan mantener a los poderes públicos una cierta presencia o influencia en las empresas que se privatizan. A este respecto, el Derecho comparado ofrece diversas soluciones que han sido puestas en práctica con el objetivo de posibilitar el control y la vigilancia de la actividad de las empresas que actúan en sectores estratégicos y que han pasado a manos privadas.
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LA PRIVATIZACIÓN PARCIAL
En la primera fase de las privatizaciones en Francia, que tiene lugar en el período comprendido entre noviembre de 1986 y febrero de 1988, el método más utilizado para asegurar el control de las empresas privatizadas fue el de la privatización parcial, lo que significa que los poderes públicos mantienen la titularidad de una parte del capital social de la entidad, con lo que siguen estando presentes en los órganos de decisión de la sociedad compartiendo el status de socio con los accionistas privados.
Ciertamente, en este caso habrá de estarse al porcentaje del capital social retenido por los poderes públicos para determinar si existe o no privatización, en cuanto que ésta no se producirá si el Estado sigue conservando la mayoría del capital social 13. De modo que sólo puede hablarse de privatización cuando la mayoría del capital social pasa de manos públicas a privadas. En este último caso, el control público se desarrolla directamente conforme a las normas del Derecho de sociedades, por lo que la parte minoritaria del capital social conservada por el Estado será suficiente para controlar de hecho la sociedad privatizada en la medida en que la parte del capital privatizado se encuentre repartido entre un accionariado disperso 14.
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LA ESTABILIDAD ACCIONARIAL Y LOS NÚCLEOS ESTABLES
Otra de las modalidades que puede adoptar el control público sobre las sociedades privatizadas, muy utilizada en la práctica comparada, es la de la creación de «núcleos estables» de accionistas privados o la simple adjudicación global de la sociedad privatizada, a través de una venta directa o por medio de licitación, a uno o varios adquirentes.
Esta modalidad, además de posibilitar la estabilidad en el accionariado —y con ello, la conservación de la empresa—, permite a los poderes públicos asegurarse el ejercicio de un cierto control sobre la entidad, que suele plasmarse en los pliegos de condiciones que frecuentemente acompañan a estas operaciones de adjudicación de acciones, por lo que el control público se configura en este caso sobre una base puramente contractual. A través de ellos, los futuros titulares de las acciones se comprometen previamente a aceptar las condiciones que el Estado establece, lo que implica la asunción por parte de aquellos de una serie de obligaciones, consistentes por lo general en el mantenimiento de las acciones adquiridas durante un período mínimo de tiempo y en el compromiso de no adoptar determinados acuerdos sociales sin el consentimiento expreso del correspondiente organismo público 15.
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LA «GOLDEN SHARE» O LA «ACTION SPÉCIFIQUE»
Sin embargo, el mecanismo más original, pero a la vez más controvertido, para asegurar un cierto control público en las empresas privatizadas es la técnica conocida como «golden share» o «action spécifique», que fue introducida...
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