SAP Málaga 204/2005, 4 de Abril de 2005
| Ponente | RAFAEL CABALLERO-BONALD CAMPUZANO |
| ECLI | ES:APMA:2005:1365 |
| Número de Recurso | 317/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 204/2005 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 204
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.ANTONIO TORRECILLAS CABRERA
D. RAFAEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE TORROX
ROLLO DE APELACIÓN Nº 317/2004
JUICIO Nº 290/2003
En la Ciudad de Málaga a cuatro de abril de dos mil cinco.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Mariano y María Rosario que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador Dª MARGARITA CORTES GARCIA. Es parte recurrida Jose Carlos , que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de septiembre de 2003 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Aranda Alarcón en representación de don Jose Carlos , contra D. Mariano y Dª María Rosario , ambos representados por la Procuradora Sra. Martín Acosta, Debo declarar y declaro haber lugar a la tutela sumaria de la posesión impetrada por aquélla, condenando a los demandados a reintegrar en la posesión del carril a la parte actora y a abstenerse de realizar actos que la perturben, conden´´andolos a reponer el carril al estado anterior a su despojo, quitando la puerta que impide su acceso bajo apercibimiento de ejecución forzosa".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de marzo de 2005 quedandovisto para sentencia .
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO quien expresa el parecer del Tribunal.
Los demandados apelantes entienden que a través de la sentencia recaída se ha realizado una equivocada valoración de las diligencias de prueba ejecutadas, ya que lo que se denomina en la misma como "camino alternativo" es en realidad la vía sobre la que el actor ostenta un derecho de paso, habiendo realizado con posterioridad el demandado el carril acerca del cuál la actora interesa la tutela sumaria de recobrar la posesión. En cualquier caso, nos encontraríamos ante una utilización del camino meramente tolerada por el demandado, la cual no puede ser objeto de la protección que se interesa de acuerdo con lo establecido en el art. 444 del C.C . Por otra parte, al haberse ampliado la reclamación en el acto del Juicio mediante la alegación de un nuevo acto de despojo consistente en el estrechamiento de la vía con posterioridad a la presentación de aquella, desde el momento en que dicha pretensión fue rechazada en la instancia, la estimación de la demanda debió de ser parcial con la consiguiente influencia de tal decisión en el pronunciamiento judicial correspondiente al abono de las costas originadas.
La parte recurrente no discute la acertada exposición y desarrollo que se contiene en la resolución judicial impugnada acerca de los requisitos que han de concurrir para poder concederse la tutela sumaria de recobrar la posesión solicitada (hallarse el reclamante en posesión o tenencia de la cosa, acto de despojo, animus spoliandi y ejercicio de la acción en el plazo de un año), sino que cuestiona la interpretación efectuada en la instancia de las dos primeras notas definitorias en atención a las circunstancias concretas concurrentes en el supuesto de hecho objeto de análisis. Así, arguye en primer lugar que el derecho de paso ejercitado por el actor constituye un acto de mera tolerancia por parte del demandado, por lo que conforme a lo dispuesto en el art. 444 del C.C . no podría ser objeto de la protección solicitada. Tal razonamiento ha de ser desechado con rotundidad. Y ello ha de ser de tal modo porque el reconocimiento expreso de la antiguamente llamada tutela interdictal abarca a "todo poseedor" ( art. 446 del C.C ., en relación con el art. 250.1.4º de la L.E.C .), y la amplitud con la que se concibe legalmente el instituto de la posesión al ser entendido como "la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho" ( art. 430 del C.C .), convierte en irrelevante la...
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