STS, 20 de Junio de 2005

El Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó sentencia el día 7 de septiembre de 2004 en la Causa número 43/15/02 que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"Que el pasado día 22 de agosto de 2002, y siendo aproximadamente sus 18.20 horas, el entonces Teniente de la guardia Civil Sr. Javier, Jefe accidental de la 4ª Compañía de la Guardia Civil de Vizcaya, entró en la oficina del puesto de Guernica para tratar temas relativos al servicio con el sargento 1º, que a la sazón desempeñaba los cometidos de Comandante accidental del puesto, D. Cornelio, que en ese momento se encontraba notificando al Sargento Gregorio, hoy procesado, una sanción por la falta leve. El indicado suboficial, se dirigió al Teniente Javier, estimando que su presencia se encontraba relacionada con la sanción que se le notificaba, espetándole la frase "usted qué tiene que ver en esto", a lo que el Oficial le respondió "que no sabía qué tema estaban tratando, y que lo que fuera debía entrar en las competencias del Comandante del puesto", a lo que el Sargento Gregorio contestó en actitud insultante "¿cómo que no?. Me está usted jodiendo", expresión y actitud ésta que motivaron al oficial a abandonar el local en evitación de un enfrentamiento, tras indicar al Sargento Cornelio que continuase con la labor que desempeñaba y que posteriormente pasase a verlo.

Con posterioridad a estos hechos, y siendo aproximadamente las 18.40 horas, el Teniente Javier se encontraba situado en la puerta de acceso al acuartelamiento esperando la llegada de su familia para salir de paseo, momento en el que se apercibió de la presencia del Sargento Gregorio, el cual acercándosele masculló en voz baja pero perfectamente audible por el oficial las frases "me cago en su puta madre" e "hijo de puta", al tiempo que continuaba indiferente su camino por lo que fue interpelado por su superior con las palabras "¿qué es lo que usted me está diciendo?, a lo que el Sargento Gregorio, volviéndose, contestó de forma agresiva y amenazante palabras o expresiones de literal tales como "me está usted jodiendo" "me está usted humillando" "te vas a acordar de esto" y "cuidado", expresiones y conducta estas que motivaron al guardia civil Felipe, que se encontraba de servicio en las proximidades, a intervenir interponiéndose entre sus superiores y encarando al suboficial procesado con la finalidad de que no materializase una agresión al oficial que permanecía en el mismo lugar manteniendo la compostura. Dicha incidencia fue igualmente presenciada por el guardia civil Augusto que estimó pertinente no intervenir por cuanto que ya lo hacía su compañero".

El fallo acordado en la indicada sentencia es el siguiente:

"Que por los propios hechos y fundamentos de derecho contenidos en el cuerpo de esta nuestra Sentencia, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al entonces Sargento de la guardia civil D. Gregorio, cuyas demás circunstancias personales anteconstan debidamente referenciadas en autos, como autor responsable de un delito consumado de "Insulto a Superior", previsto y penado en el artículo 101 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con las accesorias de los artículos 28 y 29 del Código Penal Militar de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole de abono para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas el tiempo que permaneció privado de libertad a resultas de estos hechos; y sin que sean de declarar responsabilidades civiles dada la propia naturaleza del delito cometido".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal del condenado anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Cuarto de fecha 25 de octubre de 2004, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala a fin de ejercitar sus respectivos derechos.

La Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Rodríguez Buesa en nombre y representación de D. Gregorio interpuso el anunciado recurso de casación mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 28 de enero de 2005.

En dicho recurso se articulan cuatro motivos de casación:

1. - "Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 101 del Código Penal Militar, y por infracción del artículo 21.1 del Código Penal". 2º.- "Error en la apreciación de la prueba, por no tener en cuenta los informes obrantes en la causa que constituyen la base para apreciar la existencia de una atenuante".

3. - "Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de prueba propuesta por esta parte".

4. - "Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 54.4 (sic) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y del derecho al proceso debido".

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 21 de febrero de 2005 solicitó la inadmisión de los motivos primero y segundo de casación y, en todo caso, su desestimación en unión de los otros dos motivos integrantes del recurso y se confirme en todas sus partes, la sentencia impugnada.

Del escrito impugnatorio del Ministerio Fiscal se dio traslado al recurrente para que alegara lo que estimara necesario sobre el mismo, dejando el interesado precluir dicho trámite sin formular alegación alguna.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no estimándolo necesaria esta Sala, por providencia de fecha 11 de mayo de 2005, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de junio de 2005 a las 12 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Un correcto orden metodológico exige, en efecto, examinar los motivos de casación articulados alterando el seguido en su exposición por el recurrente.

En tal sentido ha de analizarse, en primer lugar, el invocado como tercer motivo formulado al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al alegarse quebrantamiento de prueba por doble razón:

1. No haberse practicado, a pesar de no haber sido denegada, la prueba pericial médica a realizar por el D. Armando y b) denegar, igualmente, la prueba testifical a prestar por el Dr. Bartolomé o condicionarla, en su caso, a que el procesado aportara la presencia del indicado facultativo corriendo dicho procesado con los gastos de desplazamiento.

   1. Pues bien, respecto a la falta de práctica de la prueba pericial a realizar por el Dr. Armando, el Ministerio Fiscal expone con claridad la evolución procesal habida con respecto a tal prueba y de la misma resulta, con total evidencia examinando las actuaciones de instancia, la absoluta falta de fundamento de la alegación sostenida ahora en via casacional.

      En efecto, la solicitud de que el Dr. Armando interviniera como perito en la Causa nº 43/15/02 fue formulada inicialmente por la defensa del procesado, y acordada su práctica por el Tribunal Militar Territorial Cuarto (folio 166), dicho facultativo puso en conocimiento del indicado Tribunal que en el informe que obra al folio 62 de las actuaciones, había actuado en su condición de Presidente de la Junta Pericial Médica, pero que por tratarse de cuestión de naturaleza psiquiátrica, el citado informe había sido redactado por el especialista en dicha materia Comandante Jon por lo que el Tribunal acordó citar a éste como perito para el acto de la vista (folio 194).

      La defensa no sólo no se opuso a esta designación, sino que en su propio escrito de conclusiones expresamente propuso al citado Don. Jon para la práctica de la indicada prueba pericial, en lugar del inicialmente solicitado (Dr. Armando), siendo aquél quién compareció en el acto de la vista.

      No puede, por tanto, aceptarse la tesis del recurrente planteada ahora en vía casacional, sobre la falta de práctica de la prueba pericial a realizar por el Dr. Armando.

   2. Mayor entidad podría presentar la no realización de la prueba testifical a cargo Don. Bartolomé, sobre la que el Tribunal de instancia entendió en su Auto de 22 de junio de 2004 (folio 391) resolutorio sobre la solicitud de prueba que la declaración de tal testigo no podía aportar nada en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento "no estimándose justificado el traslado del mismo a La Coruña para la celebración del juicio a costa del Estado; no obstante y al objeto de salvaguardar al máximo el derecho de defensa del procesado, se admite que pueda ser aportado por la defensa en el acto del Juicio oral, admitiéndose su declaración en juicio, con la salvedad de que en tal caso los gastos del desplazamiento correrían a cargo del procesado".

      El Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al recurso, hace un extenso estudio de la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional, como de las Salas Segunda y Quinta de este Tribunal acerca de la cuestión de no realización de la práctica de una prueba testifical poniendo además de relieve las circunstancias procesales concurrentes en el caso presente para llegar a la solicitud de desestimación del tercer motivo planteado en este recurso y esta Sala --ya lo anticipamos-- ha de coincidir esencialmente con los planteamientos del Ministerio Fiscal.

      En efecto:

      1) En relación con la actuación del Tribunal de instancia.

      En la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2004, siguiendo además la doctrina ya expuesta anteriormente (Sentencias de 7 de julio de 1998 y 9 de mayo de 2001) en relación con criterios mantenidos en esta materia por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, se declaró que como consecuencia del principio de verdad material que rige en el proceso penal existe la "obligación del Tribunal de citar a los testigos para que comparezcan en el acto del juicio oral" añadiendo que una denegación injustificada o una práctica irregular en materia probatoria "vulnera derechos procesales expresamente reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española".

      En principio, por tanto, no puede aceptarse como planteamiento genérico el utilizado por el Tribunal de instancia en su Auto de 22 de julio de 2004 (folio 391 de las actuaciones).

      Cuestión distinta --y a la que aludiremos en las consideraciones posteriores-- es la incidencia que, dadas las circunstancias concurrentes, tal actuación de dicho Tribunal haya tenido en el caso concreto ahora examinado.

      2) Actuación de la representación y defensa del procesado.

1. La defensa del procesado solicitó efectivamente la prueba testifical del Dr. D. Bartolomé, pero sin especificar --como exige el párrafo segundo del artículo 282 de la Ley Procesal Militar si los testigos "han de comparecer a su instancia o mediante citación judicial".

2. El artículo 284, párrafo cuarto de la misma ley establece que "contra la parte del auto en que fuere rechazada o denegada la práctica de alguna diligencia de prueba, podrá interponerse, en su día, recurso de casación, si se preparara oportunamente con la correspondiente protesta".

   Pues bien, como expone el Ministerio Fiscal, la defensa del procesado:

   - No formuló protesta alguna contra el referido Auto del Tribunal ni tampoco al inicio del juicio oral.

   - No solicitó, en ningún momento, la suspensión de la vista por incomparecencia del testigo, al amparo de la previsión legal contenida en el artículo 297.3º de la Ley Procesal Militar.

   - No hizo constar las preguntas que, en su caso, habrían de formularse al citado testigo.

   3. - Doctrina jurisprudencial en esta materia..

   En muy variadas ocasiones, tanto esta Sala como la Segunda de este Tribunal Supremo, han abordado la cuestión de la no realización de una prueba testifical solicitada por alguna de las partes intervinientes, y en tal sentido hemos de hacer referencia en primer lugar a la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2004 en la que se recoge ampliamente la doctrina jurisprudencial en esta materia y de la que hemos de destacar y lógicamente ratificar en los siguientes aspectos aplicables al presente supuesto.

1. En el caso examinado (igual al presente) "la prueba se admitió denegándose, por el contrario, la citación del testigo antes referido por el Tribunal". Así las cosas, la cuestión a determinar es si dicha denegación equivale en puridad a una verdadera denegación. El Tribunal Constitucional así lo entiende (por todas STC 217/98)".

2. "Ahora bien, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para que exista indefensión no sólo se requiere la denegación de una prueba, sino que también provoque indefensión material".

3. "Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, lógicamente en la resolución específica decisoria de la admisión de las propuestas, siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba".

4. "Cuestión distinta es si el Letrado debió o no solicitar la suspensión de la vista a efectos formales con vista a un ulterior Recurso de Casación".

5. "Hemos de recordar nuestra doctrina jurisprudencial acerca de la flexibilidad con que el Tribunal de instancia debe proceder a la admisión de las pruebas solicitadas por las partes a favor de su derecho de defensa, constitucionalmente proclamado por el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, motivando, en su caso, adecuadamente, la denegación probatoria, máxime cuando la Ley no prevé recurso alguno frente a su inadmisión, ni siquiera una reconsideración mediante la adopción del oportuno recurso no devolutivo".

   Junto a tal doctrina, que pone de relieve las pautas procesales que debió observar el Tribunal de instancia, hemos de tener en consideración igualmente la referente a la actuación en los casos, como el examinado, a seguir por la defensa del procesado.

   En tal sentido, hemos de comenzar señalando que en el supuesto planteado y resuelto por la citada sentencia de 5 de julio de 2004, con evidentes similitudes con éste, sin embargo, se produce una circunstancia que no concurre ahora: que la Sala estimó que el trámite de protesta por parte de la defensa del procesado "se hizo oportunamente, pues lo decisivo en este caso es la voluntad exteriorizada de oponerse a la denegación tácita, por irregular, de una prueba, bien se hiciera al inicio del juicio o mediante la petición de suspensión".

   En el caso ahora examinado, como ha quedado expuesto, no se ha producido la más mínima intervención que pusiera de relieve la trascendencia o necesidad de la práctica de la prueba solicitada en el escrito de conclusiones de la defensa.

   Siendo ello así, hemos de señalar que esta Sala ha reiterado (Sentencias, entre otras, de 7 de julio de 1998, 2 y 24 de octubre; 18 de noviembre de 2000 y 9 de mayo de 2001) que ante una denegación de prueba testifical ha de desarrollarse por la parte una doble actividad: formular protesta formal por tal causa y que se dé a conocer al Tribunal "a quo" el contenido del medio probatorio denegado, así como los extremos que habrían de ser sometidos al interrogatorio de testigos incomparecientes y esa doble omisión por la parte, supone el incumplimiento de un requisito imprescindible para que pueda admitirse el quebrantamiento de forma del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   4. - Incidencia de la no realización de la prueba testifical en el resultado del procedimiento.

   No obstante lo expuesto y --como señala la sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2000-- aún admitiendo en favor del condenado (a pesar de la inactividad de su defensa al no presentar los extremos en que debían manifestar el testigo no comparecido) la irregular decisión procesal del Tribunal de instancia, esta Sala ha de analizar siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Stas. de 1 de abril de 1986 y 10 de abril de 1985) si la prueba que no llegó a practicarse reunía los requisitos que de manera constante se vienen exigiendo por la jurisprudencia para la estimación del motivo de casación amparado en el artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que son:

1. Que la prueba denegada merezca la calificación de "pertinente", es decir que tenga relación con el objeto del juicio y constituya "thema decidendi".

2. Que tenga "relevancia" lo que es apreciable cuando la realización de la prueba por su relación con los hechos a los que se anuda la condena, la absolución u otra consecuencia penal significativa, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no si la omisión de su práctica no influyó en el contenido de ésta (SS.TC. de 7 de diciembre de 1983, 10 de abril de 1985 y 15 de marzo de 1990).

3. Que sea "necesaria" es decir, que tenga utilidad para los intereses de la defensa de quién lo propone de modo que su omisión le cause indefensión.

   En el presente caso la "pertinencia" de la prueba fue aceptada por el propio Tribunal de instancia (si bien con un condicionante no correcto) por lo que cabría tener por cumplido el primero de los requisitos citados, pero, sin embargo esta Sala entiende que no concurren los dos restantes.

   En efecto, en cuanto a la "relevancia" y "necesariedad" de la prueba no practicada resulta que:

   - La prueba solicitada era una testifical y ahora se alega que con la misma "se habría definido perfectamente la situación mental en que se encontraba el procesado el día de los hechos", lo que --como certeramente apunta el Ministerio Fiscal-- tal precisión escapa a la posible apreciación de un testigo por constituir materia propia de una prueba pericial (Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1988). - Por el contrario, la propia defensa del procesado propuso la prueba pericial a evacuar por el especialista en Psiquiatría Comandante D. Jon.

   - El Tribunal de instancia recalca expresamente que "hemos considerado con toda atención la documental obrante en autos y muy especialmente la pericial efectuada ante esta Sala a propuesta de la defensa, de la que, ha quedado palmariamente demostrada que desde el año 2001 se inició un trastorno de personalidad del procesado, situación en la que se encontraba cuando se produjeron los hechos enjuiciados, patología ésta en la que al decir del perito, el mismo conservaba íntegra su libertad de decidir sin que afectase en forma alguna a la responsabilidad de los hechos que se le imputan y que tan sólo en situaciones límites o de presión "pueden condicionar en forma leve" la actitud que pudiera adoptar consecuente con el hecho motivador".

   - Por otra parte, como pone de relieve el Ministerio Fiscal "los informes a que imprecisamente alude la parte recurrente (firmados por el Dr. Bartolomé con antelación a la concreta fecha, 22 de agosto de 2002, en que acontecieron los hechos de autos) omitía por completo la menor concreción sobre los efectos, alcance y grado de afección que, en sus facultades volitivas y cognitivas podría producirle al acusado el padecimiento psicopatológico que le afectaba, limitando sus referencias o su concreto diagnóstico, sintomatología o tratamiento presente, pero sin extenderse a lo verdaderamente trascendente o relevante de cara a una inimputabilidad o semiimputabilidad del Sargento inculpado".

   Teniendo en cuenta todo ello, esta Sala entiende que la prueba testifical no practicada no reunía los requisitos de relevancia o necesariedad para poder variar el resultado del juicio, por lo que, si bien el Tribunal de instancia no actuó, en principio, con la regularidad exigible no es menos cierto que la defensa del procesado no lleva a cabo ni la más mínima actividad procesal a fin de que el Tribunal "a quo" pudiera efectuar el juicio de imprescindibilidad de la prueba inicialmente solicitada.

   Como señala la sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2000 (recogiendo la doctrina de la Sala Segunda de este Tribunal) "tanto uno como otro comportamiento no pueden llevar sanción tan grave y drástica como la de la nulidad de todas las actuaciones y su reposición al estado antecedente a la celebración del juicio".

   Ha de ser desestimado, en consecuencia, lo numerado por el recurrente como tercer motivo de casación.

Igualmente por razones metodológicas procede examinar a continuación el cuarto de los motivos de casación planteado sobre la base de haberse vulnerado "el artículo 24 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y del derecho a un proceso debido".

A pesar de la amplitud de referencias que en el enunciado del motivo se hacen a la conculcación de diversos derechos fundamentales, lo cierto es que en el desarrollo del mismo únicamente se concreta la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con una alusión al principio "in dubio pro reo".

En tal sentido se alega insistentemente que la prueba practicada no puede entenderse suficiente para enervar el citado derecho a la presunción de inocencia, considerando que "la clase de exámen que impone el motivo alegado obliga a verificar la calidad del cuadro probatorio y la forma en que éste ha sido apreciado".

Ante tal planteamiento la Sala ha de poner de relieve una vez más lo siguiente:

- Que es reiterada y constante la doctrina, tanto del Tribunal Constitucional, como de las Salas Segunda y Quinta de este Tribunal Supremo, sobre el derecho a la presunción de inocencia, señalando que no cabe a su amparo pretender modificar los hechos que se han considerado probados, cuando existe una actividad probatoria, por mínima que sea, suficiente para llevar a la convicción del correspondiente órgano jurisdiccional la realidad de tales hechos.

- Que igualmente se ha declarado por dichos Tribunales que no puede confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de aquella presunción.

- Que el derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos pilares fundamentales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde al órgano judicial en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que tiene atribuida con carácter exclusivo por el artículo 117.3 de la Constitución y, de otro lado, la necesidad de que la sentencia condenatoria tenga su fundamento fáctico en auténticos actos de prueba, consecuente a una actividad probatoria suficiente y de acuerdo con la ley que desvirtúe esa presunción en relación con la existencia del hecho punible y la participación en él del acusado.

- Que las pruebas en que se basa tal fundamento fáctico se hayan obtenido legalmente y que la conclusión del órgano judicial no sea, ilógica, irrazonable o arbitraria.

Pues bien, con base en tales principios y en el caso concreto examinado ha de concluirse que el Tribunal de instancia ha expuesto detalladamente las pruebas en que ha basado su convicción y que las mismas se han obtenido de acuerdo con las previsiones legales, pretendiendo el recurrente hacer una valoración de tales pruebas discrepante con la obtenida por dicho Tribunal sobre la base de que es preciso "verificar la calidad del cuadro probatorio y la forma en que éste ha sido apreciado", y, como queda dicho, tal base resulta inapropiada para justificar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia como sostiene el interesado.

Como por otra parte, los razonamientos que se exponen en la sentencia de instancia, en absoluto pudiera calificarse de ilógico o arbitrario, ha de desestimarse el motivo de casación fundamentado en la vulneración del citado derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se formula el segundo motivo de casación "por error en la apreciación de la prueba, por no tener en cuenta los informes obrantes en la causa que constituyen la base para apreciar la existencia de una atenuante", y ello esencialmente sobre la base de:

1. Estimar que "la Sala no debería haber tenido en cuenta su testimonio (el del Dr. Jon), porque dicho psiquiatra no aparece en ningún documento de la causa y no se puede entender su testifical en juicio".

2. La existencia de diversos informes médicos obrantes en los autos sobre la situación clínica del procesado y que culminaron en la declaración de la inutilidad permanente del mismo para el servicio.

Pues bien, con respecto a tales alegaciones cabe señalar:

1. Que el recurrente parece querer olvidar que la prueba pericial a prestar en el acto de la vista, fue solicitada por el mismo por lo que ahora no puede alegarse fundadamente que "dicho psiquiatra no aparece en ningún documento de la causa", siendo tal prueba no de naturaleza testifical sino pericial, siendo, por otra parte, la única de este carácter practicada en el juicio.

   Dicho perito manifestó expresamente que, en efecto, el procesado padecía un "trastorno psicopatológico de personalidad con capacidad de conciencia y voluntad aunque en condiciones de presión muy intensas podría perder la situación de control".

2. Con respecto a los informes clínicos obrantes en los autos, (aparte de las reservas que, como señala el Ministerio Fiscal, presentan tales documentos como valorables en via casacional) es lo cierto y evidente que todos ellos hacen referencia a los padecimientos sufridos por el procesado y su posible tratamiento, pero en ninguno de los mismos se hace la más mínima alusión al grado de imputabilidad en la actuación o conducta del mismo.

   Las manifestaciones del perito en el acto de la vista aclaran y complementan los informes médicos que obran en las actuaciones a los que se refiere el recurrente como fundamento de su invocación del error de hecho en la apreciación de la prueba. Así, en el que obra al folio 471 se hace referencia a cierto grado de descontrol del paciente sobre si mismo con intentos autoliticos y riesgo severo de suicidio. Se ha objetivado también --informe médico del folio 461-- relación entre sus comportamientos y las situaciones de problemática intensa y litigio, señalando momentos de disforia y desesperanza manifiestos en relación a abordaje de conflictividad laboral.

   En estas circunstancias, entendemos que ese trastorno debió ser recogido en la sentencia como trastorno psicopatológico de la personalidad, debiendo en tal sentido adicionarse al factum sentencial, así como los datos de que su problemática laboral determina un pronostico desfavorable en la evolución de su cuadro psicopatólogico y de que en condiciones de presión muy intensa puede perder la situación de control, lo que nos lleva a la estimación del motivo en este punto, al aparecer una disminución de ese control en las circunstancias en que se produjeron los hechos.

"Por aplicación indebida del artículo 101 del Código Penal Militar y por infracción del artículo 21.1 del Código Penal" constituye el primero de los motivos de casación formulado por el recurrente.

En relación con la primera de las infracciones denunciadas, pone de relieve acertadamente el Ministerio Fiscal que el recurrente pretende, por la via procesal establecida en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con afirmaciones fácticas y sin respeto alguno a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, modificar las mismas con unas valoraciones subjetivas de la prueba que ha tenido a su disposición el Tribunal sentenciador, lo que invalida claramente el cauce procesal elegido por el interesado.

Partiendo, por tanto, del "factum" sentencial y teniendo en cuenta además que, como se ha expuesto anteriormente, se han desestimado sus alegaciones sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al error en la apreciación de la prueba, ha de concluirse que la subsunción de los hechos enjuiciados realizada por el Tribunal de instancia ha de considerarse plenamente ajustada a derecho, ya que concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo contemplado en el artículo 101 del Código Penal Militar, tal y como se expone en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia impugnada.

Con respecto a la apreciación de la atenuante, completado en la forma dicha el relato de hechos probados de la sentencia, esta Sala de casación estima que, como ya dijimos en nuestra sentencia de 13-6-05 en relación al mismo recurrente, debe apreciarse en la conducta del procesado la atenuante análoga a la eximente incompleta de alteración psíquica del artículo 21.6º, en relación al 21.1º y 20.1º del Código Penal, pues, aunque, sin duda, como razona la sentencia, el autor comprendía la ilicitud de su acción, no pudo actuar plenamente de conformidad a esa comprensión por la disminución del control de sus impulsos que le produjo la situación vivida por él como estresante, sin que se acredite que llegase a perder absolutamente dicho control a que nos hemos referido, que tiene su base patológica en el trastorno que hemos considerado probado, sin que tal disminución pueda apreciarse con intensidad suficiente para fundamentar racionalmente la eximente incompleta que postula la parte, conforme a una reiterada jurisprudencia de esta Sala (SS. 12-5-1980, 6-6-1990, 6-5-1991, 26-5-1995 y 27-9-1996, entre otras). La apreciación de dicha atenuante análoga deberá determinar, con arreglo a lo establecido en el art. 35 del Código Penal Militar, una disminución de la extensión de la pena que se le impuso en la instancia, extensión que esta Sala fijará en tres meses y un día en la sentencia que a continuación ha de dictarse tras la casación de la de instancia, ponderando las circunstancias del hecho y la atenuación de la responsabilidad del agente por la afectación de su trastorno psíquico a sus facultades volitivas. Debiendo añadirse en este punto que, a los efectos penológicos, y visto lo establecido en el artículo 40 C.P.M., la apreciación de la eximente incompleta no permitiría rebajar esa extensión por la imposibilidad de aplicar la pena inferior en grado a la que definitivamente se impone, a que se refiere el artículo 37 de dicho Código.

Este motivo debe ser parcialmente acogido.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Se reproducen e integran en esta sentencia los de la sentencia rescindida y la declaración de hechos probados que en ella se contiene, adicionándose a dichos Hechos Probados: que el procesado padece un trastorno psicopatológico de la personalidad; y que el estrés que sufre por su problemática laboral determina un pronóstico desfavorable sobre la resolución de su cuadro psicológico y en condiciones de presión muy intensa puede perder la situación de control, trastorno que en la situación vivida determinó una disminución del normal control de los impulsos del procesado.

Se reproducen e integran en esta sentencia los fundamentos jurídicos primero, segundo, tercero y cuarto de la sentencia rescindida, y tercero y cuarto de nuestra anterior sentencia rescindente. Y desprendiéndose de cuanto en ellos se expresa que los hechos constituyen el delito de insulto a superior del artículo 101 del código Penal Militar, del que es responsable en concepto de autor el procesado, en el que concurre la circunstancia atenuante análoga a la de eximente incompleta, del número 6 del artículo 21 del Código Penal en relación al número 1 del mismo artículo y al número 1 del artículo 20 de dicho Cuerpo legal, procede condenarle por dicho delito, imponiéndola la pena en la extensión que se determina en el fallo.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar En consecuencia,

Que debemos condenar y condenamos a D. Gregorio, como autor de un delito de insulto a superior del artículo 101 del Código Penal Militar, con la circunstancia atenuante análoga a la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena, con abono del tiempo que hubiese estado privado de libertad en razón de estos hechos y sin que existan responsabilidades civiles que declarar.

Así por esta nuestra sentencia, que junto con la rescindente se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos García Lozano , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.