Instrucción 6/1988, de 01 de junio, sobre la posibilidad de que exista un delito de desobediencia en relación con la negativa de las personas posibles portadoras de drogas, a ser objeto de reconocimiento
| Fecha de la decisión | 01 Junio 2018 |
| Fecha de publicación | 12 Julio 2018 |
INSTRUCCION NUM. 6/ 1
988
SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE EXISTA
UN DELITO
DE
DESOBEDIENCIA
EN RELACJON C
ON
LA
NEGATIVA
DE
LAS PERSONAS POSIBLES PORTADORAS
DE DROGAS, A SER
OB
JETO DE RECONOCIMIENTO
1.
INTRODUCC
IO
N
En los últimos años los Ju zgados de Algeciras y Ceuta
ha n conden
ado
,
como
a
ut
oras de un delito de desobedie
n·
cia, a las personas
que
se nega ron a
un
reconocimiento
radiológico y/o médico, cuando en la Adu
ana
y, en alg
una
ocasión,
en
el propio Juzgado, fuer
on
requeridas para ello
por suponérseles portado
ra
s de hach ís en su propio cuerpo,
ge
neralmente en los
ge
nitales (mujeres), o
en
el recto (hom-
bres).
Al
co
no
cer la apelación la Audiencia de
Cádiz
ha rectifi-
cado por completo ese c
ri
terio, ab solviendo a las así conde-
na
da
s (todas eran mujeres en los seis casos qu e conocemos)
basándose,
por
un
parte,
en
los a
rt
ículos 15, 18 y 43 de la
Co
nstitució n
Y.
por
otra,
en
la ausencia de normativa especí-
fi
ca sobre esta materia a diferencia de lo que ocurre
-dice
la
Audiencia-con la Ley O rgánica 7/84, de
15
de oc
ru
br
e,
sobre co
mun
icaciones telefónicas.
Así resulta de seis sentencias, dictadas entre a
briJ
y
junio
de este año,
que
han
sido remitidas a esta Fiscal
ía
por el
Fis~
cal Jefe de Cádiz
-d
os
de cUas, tambié n, por la Guardia
-
606-
Civil,
tanto
por
co
ndu
cto
de
l Del
egado
de
l
Gob
iern o
para
el
Pla n
Nac
ion al
sob
re Drogas e-o
nl
O
dir
et
amente
por
e!
Coro~
oel Jefe del Servicio Fiscal- ,
ex
pr
esando todos su
pr
eocu-
pación
por
los negativos efectos que
dicha
s sentencias,
por
r
azo
nes obvias,
podrían
producir
en
la diaria luch a
co
ntra
el
tráfico ilegal de
dr
ogas,
no
s6lo en la provincia de Cádiz,
sino en todo el Estado,
principalmcmc
en los gra
nde
s
aero-
puertos co
rno
los de
Madr
id y Barcelona.
Obligado res
ul
ta,
por
todo
cl
lo, un
aná
lisis de las senten-
cias desde el
punt
o de vis ta constituci
onal
y aconsejable
un
a
breve
renexión
so
br
e la estrategia procesal a seg
uir
con
crite-
rio unifi
cado
por
el Ministerio Fiscal
y,
en su caso, sobre las
instrucciones a i
mpart
ir
a la pol icía judicial.
11
.
ANAL
ISIS
DE
LAS
SENTENCIAS
DE
S
DE
EL
PUNTO
DE
VIS
TA
C
ONSTITU
C
IONAL
1.
Un
reconocimiemo médico
y/o
r
ad
iológico no ¡'ulnera
el derecho a la salud de la persona proclamado
en el artículo 43 de la Constüución
El
de
recho a la salud r
econocido
en e l artículo 4
3.
1 de la
Co
nstitu
ción
no
es
un
derecho
funda
mental (artículo 53.2
de
la m is
ma)
. En todo
caso
y por lo
qu
e ah
ora
imporl
a, el
Tribu-
nal
Co
nstitucional ha preci
sa
do
que
para
qu
e pu
eda
iovo-
car
se
un
h.ipot
ét
i
co
pe
li
gro
pa
ra la
sa
lud
ha
y que
prob
ar
adecu
ada
m
en
te su existencia, evidenci
and
o la
re
lación
en
tre
las medi
das
a
adop
tar
-e
l «reconocimie nto» en este
caso
-
y las consecuenci
as
de
e
ll
as
de
ri
va
da
s que, por s
up
uesta-
mente
nocivas, h
ab
ría
qu
e evitar (en este sentido,
aunque
en
as
un
to d is
tinto
, F
undamento
juríd
i
co
2 del au to del T ribu-
nal
Const
ituci
ona
l 868/86,
de
29 de
oct
ubre,
ap
lica
ndo
«m utatis
mutandis»
al caso cuestionado).
Nada
má
s lógi
co
que la relación causa a efecto se
ac
re-
dite suficie
nt
eme
nte. La
Audiencia
de
Cá
diz, sin e
mb
argo,
n
ada
aduce
en
co
ncre to,
ni
siqu ie
ra
en la sen t
encia
de
29 de
-
607-
abr
il
de
19
88
-R
o
ll
o
164
/87 de
la
Secció n
2.
1_ en la
que
,
de
modo
ex
pre
so
, se invoca co
mo
f
undam
e
nt
o el cirado a
rt
icu-
lo 43
de
la
Norm
a Suprema, seg
urament
e
por
recono
cer
, en
el
fo
ndo
, que en el est
ado
actual d e la ciencia m
éd
ica y prac-
ti
cado
de
acuerdo
co
n la lex
llrli
s el «reconocimiento» será
inocuo por
re
gla
ge
ner
al
, aunque no
se
deba practicar,
o
bviamente
, en el
caso
conc reto
que
resulte
co
ntraindi
cado
o d esac
on
se
jable
por
cualqu
ier ci rc
un
stancia (enfermedad
pr
evia,
embarazo
, ctc.).
Mu
y significativo es, a este respecto,
que
la Sección 2.·,
que
es la
que
ut
ili
za
el argumento, lo
abandona
después
en
sus otras tres
se
ntencias
sobre
el tema,
en las
qu
e ya no menc
iona
pa
ra na
da
el articulo 43
de
la
Co
nstitución.
Para
conclui
r este
punto
no
parece ocioso
añad
ir
qu
e si
no
se r
ea
liza el «re
cono
cimiento»
cuando
proceda
y la droga
que
se sospec
ha
oculta en el c u
erpo
puede
de
sti
nar
se. final·
mente, al tráfico ilícito, al i
mp
e
dir
se s u
de
sc
ubrim
iento, se
produc
iria el riesgo para la sal
ud
públ
ica
ye
l bien co
mún
en
que
la mis
ma
consiste «que se re
fl
e
ja
en
definitiva
-por
decirlo c
on
pa
l
abra
s
de
la sentencia
constituciona
l 62/8
3,
de
I I
de
ju
lio,
Fundamento
juridi
co 2b)-en
la
sa
lud
persona
l
de
los c
iud
ada
no
s
...
».
El
de
r
echo
a la
sa
l
ud
ind
ividual del
que
se so
me
te a
un
rec
onocimi
ento no es,
por
tanto,
el
que está
en
juego
en el
caso exa
minado
s
ino
el
de
la salud
de
todos. La preocupa·
ció n de
qu
e a quella resulte afecta
da
no
se
ve
rwca
en abs
o·
luto ni, en
modo
alguno, la violación
de
l artículo
43.1
de
la
Cons
tituc
ión
.
2.
Vn r
ec
onocimiento médico
y/o
radiológico
11
0
es
inhumano ni degradant
e,
1/i
viola el der
ec
ho
a
la
integridad física c
on
sagrado en el artic ulo
15
de la Constitución
Es
doctrina
del
Tribunal
Europ
eo
de
Derechos
HUl11
a~
nos, as
umida
por nuestro
Tr
i
buna
l
Co
nstiru cional en la
se
n~
- 60
8-
lenc¡a
65
/86, de
22
de mayo, que lo «
inhum
an
o»
impli
ca
un
ni
ve
l de especial inten
si
dad
y que s6
10
puede
ca
li
ficarse d e
«d
eg
radante» 10 que produce
una
sing
ular
humillación y
envilecimiento.
«T
al
es consideraciones
-di
ce
la
se
ntencia constinlclo·
nal
ci
t
ada
en
el
Fundamento
jurídico 4- fueron claramente
ex
pr
esadas
porel
Tribunal
Europeo de Derechos
Human
os
en su sentencia de
25
de ab
ril
de 1
978
(caso Tyre
r)
al inter-
pretar el artíc
ul
o 3 del Convenio Eu ropeo
par
a la Protección
de Derechos
Humano
s,
y son plenamente aplicables a la
interpretaci
ón
del artículo
15
de la Constitución, que coin-
cide literalmente con
aquéL»
El supuesto cu
es
ti
onado
en el caso Tyrer - luego reite-
ra
do
en el caso
«Campbe
ll
y COn
S8
nS». se ntencia
25
de
febrero de 1
982-
era el de los cas
ti
gos corporales a escola-
res, resolvien
do
el
Tribunal
Europeo que viola
ban
el artícu-
lo 3 del
Co
n
ve
nio no por inhumanos, pero sí por degra
dant
es
pues se trataba a la persona así castigada como si fuera un
objeto en
mano
s del poder púb
li
co, lo
que
afectaba a s
iu
dignidad.
Muy disti
nto
es nuestro caso. La inoc
uidad
-ya subra-
yada-,
la
naruralidad y generalidad con
que
este tipo de
reconocimiento se rea lizan a d iario en la socie
dad
actual
aleja, absolutamente, cualquier posibilidad razonable de
poderles atribuir
el
desval
or
normativo-cultural de lo
qu
e
envilece o humilla siempre
por
supu
es
to, innecesario es
decirlo, que se extreme al má
x.
imo el respeto debido a la per-
son a reconocida, y
que
el reconocimiento se realice en cir-
cunstancias
que
siem pre dejen a salvo su dignidad que es, en
el sentido del art
íc
ulo
10
de la Constitución, el fundamento
de los llamados «derechos de la personalidad» , a los que
pertenece el
que
ahora
ana
lizamos.
Así lo entendió en su día la Secreta
rí
a Técnica de la Fis-
ca
lí
a
Ge
neral del Esta
do
al
sostener que
el
examen radioló-
gico era un reconocimi ento pe
ri
cial pr
ev
isto en el artículo
478
.1.
0 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, q ue no aten-
taba a la dignidad de la persona. Su dictamen
-a
pe
ti
ción
-
609-
de
la
Comisa
ri
a General de Policía Ju
dicial-
es de
30
de
abril de
19
81 y versaba sobre el
mi
smo problema que
ahora
se eshldia.
Por
su interés se reproduce
li
teralmente.
Di
ce
así:
«Se ha recibido en esta Fiscalía General del Estado, el
escrito de esa Comisaria General de
20
de
febrero del
corriente afio, en
el
que
consulta sob
re
la
posi
bi
lidad legal
de que, ante la frec uencia con que personas portadoras de
drogas estup
ef
acient
es,
oc
ul
tan
la
s mismas e n cavidades
natural
es
del cuerpo, sean examinadas radiológicamente.n
«No h
ay
disposición legal alguna en nuestro ordena-
mien
to
que prohíba
el
menci
onado
examen radiológico
sie
mp
re que el mismo sea realizado
por
facultativos con titu-
lación suficie
nt
e,
ya
qu
e dicho examen no atenta a la digni-
da
d d e la perso
na
y es
una
de las operaciones que rorman
parte del reconocimiento pe
ri
cial a que
pu
eden ser someti-
das las per
so
na
s,
como autoriza el artic
ul
o 4
78.
1.
° de la Ley
de
Enjuici
ami
ento
Crim
inal, reconocimiento pericial és
te
qu
e pu ede ordenarse, se
gún
el artículo
339
del mencionado
cuerpo legal, e n caso
de
desaparición del cuerpo del delito;
si
endo
por
otra
part
e obligación de La Policía Judicia l practi-
car, según sus atribuciones, las diligencias necesarias
para
co
mpr
obar los de
l.i
tos, descubi.r a los delincuentes y reco
ger
los intrumen tos y efectos del
dcl.
ito, según establece el artícu-
lo
282
de dicha Ley.»
Lo que
se
dice en el dictamen sobre la naturaleza pericial
del examen r
ad
iológico - y po r
ex
tensión del reconoci-
mi
ento m
éd.
i
co-
ha sido rati
fi
cado
po
steriormente por el
Tribunal
Cons
tituciona l al pronuncia rse sobre intervenci
ón
tan
pa
re
cida
, a
unque
no sea igual, co
mo
la del control de
alcoholemia, al
que
ha calificado d e
((
una modal i
dad
es
pe-
cial de
p
e
ri
c
ia
~~
o «la verificación de
una
pericia técnjca de
resultado incierto» , no equiparable a un a «declaración»)
com
prendida
en
el ámbito d e l
os
articulos 17
.3
y
24.2
de la
Constituci
ón
que no requiere, p
or
ello, las
gara
ntías esta-
bl
eci
da
s
en
el primero de di chos
pr
eceptos (entre o tras, las
- 610 -
sentenc
ia
s
103
Y
107
de
1985,
en ambas Fundamento juri-
dico 3).
También ha declarado el T
ri
bunal Cons
ti
tucional que
el
aná
lisis
de
sang
re, en la
alcoholemia
,
no
constitu
ye
una
inje-
rencia prohibid a por
el
artíc
ul
o
15
de la Constitució n (Se
n-
tencia
103
/
85
, de 3 de octubre, Fundamento jurídico
3,
que
recuerda decisión de 13 de diciembre de 1979 de la Comisión
Eu
r
opea
de Derechos Humanos), lo
que
co
nd uce
con
nan!-
ralidad a la conclusión de que tampoco es
una
injerencia
prohibida
por
dicho artíc
ul
o
15
el exam
en
readiológico y/o
médico de nuestro caso, porque la
ratio
es la misma.
La
cuestión sería diferente si
en
vez
de
un simple r
econo
-
cimien to se
tratara
de
«expe
riment
os m
éd
i
cos
o científicos»,
interdictados por el artículo 7 del Pacto de Nueva York
(equivalente al artículo 3 del Convenio de Roma y al articulo
15 de nuestra Supe
rl
ey) a no ser que medie el libre consen
ti
·
mien
to
del interesado.
3.
Un
re
concimienfo médico
y/o
radiológico realizado
para prevenir un delito grave y
en
defensa
de
la
salud pública no vulnera el derecho
de intimidad personal garantizado
por el art(culo
18.1
de la Constitución
El
contenido de la intim idad, como el propio Tribunal
Constitucional ha reconocido, no siempre es fácil de acotar
con nitidez.
La
doctrina más moderna lo suele reconducir al
ámbito del
ar
tí
culo 15 de la Constitución,
ya
examinado,
cuando se trata de intromisiones de carácter corporal, como
sucede en el supuesto contemplado.
Aun admiti
endo
, con la Audiencia de Cádi
z,
que
un
reconocimiento corporal pudiera constituir
una
intromisión
del derecho a la
in
timidad personal, no se
rí
a arbitraria, sino
justificada, para preservar otros bienes y derechos const
it
u·
ciona
lm
ente protegidos. Nin
gú
n derecho fundamental es
ilimitado, como tempranamente declaró la sentencia consti·
-6J1 -
nlcionaJ 11/81 , de 8 de a bril.
EntTe
muchos, se han referi
do
a
los limites del artículo 18
.1
de la Constitución, pese al silen-
cio de éste, los Autos constitucionales 466, 642 y 982 de
19
86:
en el 257/85, de 17 de julio, se senaló específic
am
en
te
, co
mo
limite a l derecho a la intimidad, las exigencias derivadas de
la acción
de
la justicia.
Estos limites, por lo demá
s,
están previstos en tratados
internacionales suscritos
por
Espafia. El artículo 8 del
Co
n-
ve
nio para la Protección de los Derechos Humanos
ye
l ar-
tículo
17
del
Pa
cto Internacional de Derechos Civil es y
Políticos - como muy pertinentemente
re
cuerda
una
de las
sentencias comentadas- , no sólo
han
de tenerse en cue
nt
a
para la interpretación de los derechos fundamentales, sino
que forman parte de nuestro o
rd
enamiento inte
rn
o, en vir-
tud
de
lo dis
pu
esto en los artículos
10
.2
y 96
.1
de
la Constitu-
ción . Ambos son equivalentes a nuestro artículo 1
8.
1 al que
completan e integran.
El primero de e
ll
os (artíc
ul
o 8 d el Convenio de Roma)
permite en su párrafo segu
ndo
la injerencia legítima
de
la
autoridad pública en el derecho a la intimidad
cuando
«esté
prevista
por
la l
ey
y constitu
ya
una medida que, en una
sociedad democrática, sea necesaria para
...
(e
ntre otros fin
es)
la prevención del delito
(y)
la protección de la salud
...
n.
El segundo (articulo
17
del Pacto de Nueva York) sólo
proh
ib
e
en
su párrafo primero las injerencias en el derecho a
la intimidad que se
an
«arbitrarias o
il
egales».
Eu
esa línea se inscribe la
Ley
Orgánica 1/1
982,
de S de
ma
yo
, que expresamente reconoce en su Exposición de
Motivos
{(
que los derechos protegidos en la ley no pueden
considerarse
il
imitad
as»
, pues los imperativos de interés
público pueden hacer que por ley se autoricen determinadas
entradas en el ámbito de la intimidad.
Promulga
da
esta Ley
Or
gá
ni
ca no puede admitirse,
como sos
ti
ene la Audiencia de Cádiz, que
ex
ista en la mate-
ri
a una lagu na normativa, pues ineq
uí
vocamen
te
dice en el
Preámbulo que su
fm
a
li
dad
es el desarro
ll
o del
ar
tic
ul
o 1
8.
1
de la Consti
tu
ción y así se sigue, con evidente cla
ri
dad y
-
612-
coherencia, de todo
su
articulado y especialm
en
te, por lo
que a
hor
a importa, del artículo 8.1 que establece
«q
ue no se
reputarán, con ca
rá
cter general, introm isiones ilegí
ti
mas las
actuaciones autorizadas
por
la Autoridad co mpetente de
acuerdo con la
Ley»
. En este sentido,
por
toda
s,
l a sentencia
constitucional
110
/
84
, de
26
de n
ov
iembre, que puntualiza,
en el Fundamento jurídico
8,
que
só
lo podrán autorizarse
dichas intromisiones «por imperativos de interés público»)
como indudablemente lo
es,
en el caso planteado, la preven-
ción de
un
delito grave (articulo 3
44
y con
co
rdant
es
del
Cód
i
go
Penal) para preservar, defender y tutelar la salud
púb
Lica
. en cumplimiento de
un
mandato
const
ituci
ona
l
(artículo 43.2 de la Constitución
).
Cuestión distinta, que no puede tener el alcance que le
atribuye la Audiencia de Cádiz. es que la Ley O rgánica 1/
82
ex
cluya de su marco aquellas intr
om
isiones que constitu yan
de
li
to, pues su sede natural, como es lógico y establece el ar·
ticulo
1.
°,
2, de la ley, es el Códi
go
P
ena
l,
cuales quieran que
sean, en este momento, l
as
imperfecciones o insuficiencias
de éste.
Por
ello es superflua, a nuestro juicio, la referencia
de las sentencias que glosamos a la
Ley
Or
gánica 7/ 84 que
tipifica penal men
te
, como es sabido, las (escuc
ha
s
te
leróni·
ca S», incluyendo determinados artículos en el Código Penal,
puesto que la
Ley
Orgánica 1/
82
, aunque regu la espeoífica-
mente la protección civ
il
del derecho a la intimidad, es de
ap
li
cación anal
óg
ica a
ol
ra
s actuaciones, como el Tribunal
Constitucional ha
re
conocido en el auto
257
/
85
, de
17
de
juUo, antes citad
o.
m.
CONCLUS
IONE
S
Primera.-La resolución de un Juez de Instrucción que
ordene motivadamente un reconocimiento, como el que es
objeto de este informe, con la finalidad de prevenir un delito
grave y proteger la sa
lud
pública es constituci
ona
lmente
inobjetabl
e,
pues
rc
úne, para se
rl
o, los dos requisi
to
s exigi·
-
613
-
bies de lega
lidad
y necesa
ri
edad. Desde
un
p
unto
de
vista
fanna
l goza de suficiente cobertura ha biJitante al estar
pr
e-
yista en la Ley (artículo
8.
1 de la Ley
Or
gánica 1/82 y artícu-
los 3
39
y 478
.1.
° de la Ley de Enjuiciamiento
Cri
minal) y
hab
er sido
acordada
por
autoridad co
mp
ete
nt
e (articu-
los
117
.3
de la Constitución,
2.1
de la Orgáni
ca
del Pode r
Judicial y
10
- y concordante
s-
de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal).
Mat
erialmente es necesaria y
prop
or
cio-
nada en una socie
dad
democrátic
a,
como exigencia derivada
de la acción de la justicia, enca
minada
a la obtención de las
pn
lcbas
ne
cesar
ias
para
la averiguación del delito y sus cir-
cunstancia
s.
Segunda.
-
Es
inac
eptable la tesis de la Secció n Tercera
de la
Audien
cia de
Cá
diz de
qu
e nadi
e,
ni siquiera el Ju ez,
puede
ordenar
dic
ho
reconocimiento en ningún caso.
Ter
ce
ra
.-
Una
orden
jud
icial, como la descrita en la
con·
elusi
ón
primera,
con
ti
ene
un
mandat
o que debe ser acatado
(artículo
11
8 d e la Constitu ción). La negativa injustificada
de la persona así requerida a ese
mandato
constituye, en
línea de principio (como parece admitir la Secci
ón
Segunda
de la Audiencia de
Cád
iz), el núcleo de
un
delito de desobe·
diencia, lo
qu
e aconseja, a nuestro
jui
cio - si hay
apelado
·
nes pendient
es
o en las que, todavía, pudieran eventualme
nt
e
sustanciarse- , q ue
por
la Fiscalía de
Cád
iz se mantega la
misma postura que
ha
s
ta
ahora, coincidente
con
la de los
Juzga
do
s cuyas sentencias han sido revocadas, sie
ndo
mu
y
conveniente
qu
e la cuestión controvertida se replanteara
en
proceso
qu
e pe
nnit
a el recurso de casación, para
qu
e
el
Tri·
bunal Supremo estableciera doctrina sobre la
mi
sma, lo
qu
e
es más aconsejable,
si
ca
b
e,
por
la evidente discrepancia
e
ntr
e
do
s Secciones de la misma Audiencia.
IV.
ACTUACION
DE
LA POLI
CIA
JUDICIAL
De acue
rd
o con la doctrina constitucional
ex
puesta
en
el
cuerpo de este
in
fo
rm
e y con las conclus iones
qu
e preceden
- 6
14-
est a
Fi
scalía, en virtud de lo dispuesto e n el articulo 18 bis 2
del
Es
tatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, impartirá ins-
t
ru
ccion es concretas a la Policía Judicial sobre criterios de
actuación a seguir en supuestos como el planteado.
