Instrucción 2/1993, de 15 de marzo, sobre función del Ministerio Fiscal y el derecho a la intimidad de los menores víctimas de un delito
| Fecha de la decisión | 15 Marzo 2018 |
| Fecha de publicación | 12 Julio 2018 |
I
NSTRUCC
I
ON
NUMERO
2/1993,
de
15 de marzo
S
OBRE
FUNCION
DEL
MINI
STE
RIO
FISCAL
Y E L D
EREC
HO A LA I
NT
IMIDAD
DE
LOS
MENORES
VICTIMAS
DE
UN
DELITO
E l acaecimiento
de
cie
rt
os hechos delictivos
puede
provocar,
en
ocasiones,
que
la ofensa
al
bi
en jurídico
penalmente
lUtelado
vaya aco
mpa
ñada, además,
de
si
ngulares efectos paralelos, cuya
repercusión negativa
ll
ega a ser igualmente intensa, alcanzando a
otros
bienes jurídicos y recrudeciendo el
daño
inicialmente ocasio-
nado.
Ese plus
de
lesividad
que
se
añade
a una acción delicitiva pue-
de
obedecer
en su
or
igen a causas
de
muy diversa índole. La espe-
cial naturaleza del bien jurídico menoscabado , la condición soci
al
de
l
aulor
y,
en
fin
, la
edad
de
la víctima
pueden
contribuir a que la
indiferencia sociológica ante el injusto
que
ofende bienes ajenos se
torne
en desmedida expectación col
ect
iva.
La co nce
ntr
ación de los sucesos y s u tratamjento
pe
rio
dí
sti
co
ha
puesto
de
manifiesto, con mayor virul
enc
ia q ue nunca, la inde-
fensión
de
los me
nor
es y la causación
de
daño
s, algunos irr
epara
-
bles,
para
el
de
sarrollo equilibrado d e su personalidad. Tales agre-
siones, no detectadas
probablemente
por
el menor y
por
su ento r-
no inmediato,
de
slumbrados
por
atravesar el umbral de l anonima-
to, han
si
do rechazadas
por
la sociedad,
que
ha r ecib
id
o cons-
t
ernada
la divulgación repetitiva y a veces
morbo
sa
de
la imagen
de
quienes carecen
de
resortes defensivos
para
intuir,
va
l
orar
y fi-
nalmente
pr
otegerse
de
la manipulación de su id
en
tidad y circuns-
tancias familiare
s.
1055
Los derechos del menor, pero también la respe tabilidad de la
inmensa mayor
ía
de
la
profesión periodística, exige no sólo una
reflexión sere
na
acerca de l
as
causas soc iológicas que han propi-
ciado esos excesos
si
no, además, una decidida respuesta por parte
de
las
in
stituciones que, constitucionalmente, deben velar por el
respeto de los derechos fundamentales de quienes se encuentren
en situación de desamparo, acotando
la
degradac
ión
ét
ica que
subyace en esa forma de entender el derecho a
la
información y
que vulnera derechos consti
tu
cionalme
nt
e protegidos.
La manera de cómo un a sociedad trata a sus ninos refleja no
sólo sus cualidades de compasión y atención protectora sino tam-
bién su
se
ntido de justicia, su compromiso con el futuro y su im-
pulso para mejorar
la
condición huma
na
para
la
s generaciones
fu-
tur
as.
El
deseo de
ll
egar a conocer los de
ta
ll
es más Ininuciosos que
rodearon
la
comisión del delito, el afán por captar los aspectos
más recónditos de
la
dinámica delictiva, constituyen
un
compren-
sible estímulo para que algunos medios de comunicación, en la le-
gítima lucha por afianzar y
ex
tender sus respectivas ofertas infor-
mativas en tan compet
iti
vo
mercado, se esfuercen en proporcionar
una
im
agen
más
que precisa del eve nto delictivo y de sus protago-
n
is
t
as.
Ya
la Fiscalía General del Estado se ha ocupado del análisis
del proceso penal como delicado punto de encuentro en el que
convergen intereses enfrentados. De
un
lado, el legítimo ejercicio
de la libertad de información
y,
de otra parte, el derecho a
la
inti-
midad de quien es objeto de investigación criminaL
La jurisprudencia constitucional viene estableciendo que el
va-
lor preferente del derecho de información sólo prevalece sobre
lo
s
derechos fundamentales de
las
personas afectadas Q perjudicadas
en la medida que
su
sacrificio resulte necesario para asegurar una
información libre en una sociedad democrática (art. 10.2 del Con-
venio de los Derechos Humanos).
El prob lema, f
in
a
lm
ent
e,
es e l de fijar los límites que debe so-
portar el derecho a
la
intimidad cuando puede colisionar con la
li-
bertad de información. Constitu
ye
también criterio jurispruden-
cial, el que
el
límite inferior
lo
marcan
la
verdad,
el
ánimo de
in-
formar y el respeto;
las
ideas que prevalezcan en cada
mom
ento
en
la
sociedad y
el
propio
co
ncepto qu e cada persona observe se-
1056
gún sus actos y determine sus pautas de com portamient
o.
AJ
en·
marcar e n este espacio los con
ce
ptos de intimidad, privacidad y
sociedad, también es imprescindible tener muy p
re
sente el princi·
pio de proporcional,
id
ad inherente
al
Estado de Derecho y cu
ya
cond
ici
ón
de
canon de constituciona
li
dad tiene especial ap
li
cación
cuando se trata de proteger derechos fun damentales frente a limi-
taciones y constri
cc
iones. La proporcionalidad
de
los sacrificios es
de
observancia obligada cuando se procede a la limi tación de un
dere cho fundamental, haciendo, en definitiva,
il
egítimo su ejerci·
cio s
in
la ponderación razonada y proporcionada a
su
contenido y
finalidad.
En esta dirección sobrepasan el límite de lo tolerable en
un
Estado
de
Derecho las no
ti
cias que contemplen vejaciones innece-
sa
ri
as que, m
ás
a
ll
á de
la
volun tad de informar,
in
c
id
en e infringe n
derechos subjeti
vos
de los menore
s,
a los qu e el Ministerio Fiscal
debe procurar.
No existe
un
Código
Deonto
lógico de
la
Profesión Periodística
en. España. En e l ámbito de Ca taluñ a se aprobó en fecha de 22 de
octubre de 1992 p
or
la
Junta de Gobie
rn
o
de
l Colegio de Perio
di
s-
tas el Código Deontológico de la Profesión Periodística
de
Catal
u-
ña, compartido por
la
mayo
rí
a
de
los profesionales del Estado Es·
pañol en su congreso del mes de noviembre del
mi
smo año, q ue en
su
artfculo 11 preceptúa que «deberá
tr
atarse con espec
ial
cuidado
toda información que afecte a me nores, evitando difundir su ide
n-
tificación .cuando aparezcan co mo víctimas (excepción hecha de
los supuestos de homicidio), testigos o
in
culpados en causas crimi -
nales, s
obr
e todo en asuntos de especial trasce
nd
enc
ia
social,
como en el caso
de
los delitos sexuales (
...
).
También se evitará
identificar contra su vol untad a
la
s personas próximas o a parien-
tes inocente
s,
de
acusados o con
vic
tos en proced imientos pe-
nales».
Se trata ahora
de
analizar otro
as
pecto que puede acompañar
a esa
mi
sma realidad de un proceso penal sobre
el
que se proyecta
el ansia
de
difusión y recepción informativa.
La apasionada curios
id
ad colectiva respecto
de
aquellos ilíc
i-
tos que ti
ene
n por protago
ni
st
as
pasivos a menor es de edad lleva,
en ocasiones, a una indiscreta y multitudinaria injerencia en
la
in-
ves
tigación judic
ia
l.
Para lograr absorber esa demanda informati-
va
, determinados medios
de
comunicación se han esforzado en ob-
1057
tener imágenes y declaraciones de los sujetos del episodio ilícito,
proporcionando testimonios documentados que a lientan y mul
ti-
plican
el
seg
uimi
ento coleclivo del hecho ¡licito.
Sin embargo, tanto la exh
ib
ición pública como la irreflexiva
mercantilización de la amarga experiencia vivida por el menor
de
edad
víc
tima
de
un
delito, implican un comportamiento que 110
puede contemplar el Ministerio Fiscal desde la indiferencia insti-
tuciona
l.
No en vano, su Estatuto Orgánico, aprobado por Ley
50119
81,
de
30 de diciembre, en su artículo 3.7, encomienda
al
Mi
-
nisterio Público el ejercicio de labores que tengan por objeto «la
protecci6n y defensa de menores y desvalidos», sumándose el le-
gislador ordinario a una tradición hist6rica en
la
definición de los
perfiles competenciales de aqué
l.
Ya
el Estatuto de 1926, en su ar-
tículo 2.5,
te
atr
ibuía la representación y defensa de los menore
s.
La
preocupación legislativa por proteger el ámbito de privaci-
dad del menor muestra s u presencia en diversos textos legale
s.
El
artículo 39.4
de
la
Constitución
ya
dispone que «los niños gozarán
de la protecció n prevista en los acuerdos internacionales que velan
por sus derecho
s».
Así,
la
Convención sobre los Derechos del
Niño, adoptada por
la
Asamblea General
de
las Naciones Unidas
el
20
de noviembre de 1989, en su artículo 16, reconoce el derecho
del niño
«a
no ser objeto de injerencias arbit rarias o ile
ga
les en
su
vida privada, su familia (
...
)
ni
de ataques a su honra o a su reputa-
ción», añadiendo el párra
fo
2 que
«e
l niño
ti
ene derecho a la pro-
tección
de
la ley contra ta les injerencias o ataques». Aclara
su
ar-
tículo 1 que «entendemos por niño, todo
se
r humano menor de
di
eciocho años, salvo que, en virtud de
la
ley que
le
sea aplicable,
ha
ya
lle
ga
do antes a
la
mayoría de edad».
Singular valor cobran hoy las palabras de Jam
es
P.
Grant,
Direc~
tor Ejecutivo de UNICEF que, tras
la
ceremonia de firma de
la
Con~
vención e n Nueva
York
el
26
de enero de
199O
, manifestó: «
la
Con-
vención
ha
dado p
ri
oridad a los niños en
las
agendas nacionales e
i
nt
ernacionales.
La
Co
mun
idad Internacional
ha
proporcionado una
ba
se
firme para
una
nueva ética que defi
ne
al
niño como indi
vid
uo
con derechos inalienabl
es
no me
no
s valiosos que los del adulto.»
Otros textos internacionales, concebidos en función del ejerci-
cio
de
las facultades de refo
nna
del menor, evidencian esa misma
preocupación, revelando así una
se
nsibilidad legislativa claramente
dirigida a evitar
el
efecto perturbador que, para el desarrollo inte-
105
8
gral del menor, puede provocar
un
torpe ente ndimiento de la pu -
blicidad procesal.
En
esta l
ín
ea, la Recomendación núm. R (87) 20,
del Comité de Ministros del Consejo de Europa, en e l capítul o
relativo a la Justic
ia
de Menores, recuerda «
el
derecho de
lo
s jóve-
nes
al
respeto de su vida privada».
Asimismo, las Reglas Mlnimas de l
as
Naciones U
ni
das para
la
adm
ini
stración de
la
justicia
de
menores (Reglas
de
Beijing), apro-
badas p
or
la
Asamblea General e l día
29
de noviembre
de
1985
, e
in
cl
uidas en el Anexo de
la
resoluci ón 40/33 , en su principio gene-
ra
l 8, se ocupa de «la protección de
la
intimidad», señalando, en el
apartado primero, que «para evitar que
la
publicidad indebida o el
proceso de difamación perjudiquen a los menore
s,
se respetará e n
todas l
as
etapas
el
derecho de los menores a la intimidad
»;
añade
el apartado segundo que «en principi
o,
no se publicará ninguna in-
formación q ue pueda dar lugar a la individua
li
zación de
un
menor
delincuente».
A
la
vista de tales
di
sposiciones, cobra ple no sentido el conte-
nido actu
al
de la regla 14, párrafos 2 y 3 del remozado artículo
15
de la Ley de Tribunales Tutelares d e Menores, aprobada por De-
creto de
11
de junio de
1948
. En efecto, tras
la
reforma operada
por la Ley Orgánica de 4/1
992
, de 5 de junio, se dispone que «el
Juez podrá acordar, en interés del menor, que l
as
sesiones no sean
públicas», añadie
nd
o que «e n ningún caso se permitirá que los me-
di
os de comunicació n social obtengan o difundan
im
ágenes del
menor,
ni
datos que permitan su identificacióm>.
Cierto es que algunos de los preceptos señalados están pensan-
do en el proceso de reforma de
un
menor que no ha sido suf
ici
en-
temente motivado por la norma penal llamada a tutelar det
er
mi-
nados bienes jurídicos.
Si
n embargo,
la
aplicabilidad de su filosofía
inspiradora es incuestionable cuando se mira DO
ya
almenar
suje-
to del injust
o,
s
in
o a la
víc
tima de ést
e.
11
Con independencia de
la
s caute
la
s legislativas impuestas para
el
proceso que
ti
ene p
or
objeto el enj
ui
ciamiento del
lnj
usto pro-
tago
ni
zado por el men
or
, el tratamiento informativo
de
cualquier
hecho que pueda conllevar
un
a intromisión en la esfera íntima de
1059
aquél está sujeto a una
se
ri
e de exigencias c
uy
a elusión puede aca·
rrear consecuencias jurídicas no debidamente ponderad
as.
Y es
que, como se ha afirmado grá
fi
ca
mente,
la
vida privada debe estar
amurallada, pues no hablam
os
de ot
ra
cosa
que
de esa esfera
de
la
existencia en la cual nin guno puede inmi
sc
uirse sin hab
er
sido
invitado.
La Ley Orgánica 1/1982, de 5
de
mayo,
di
ctada en desarrollo del
artíc
ul
o 1
8.1
de la Consti
t.uc
ión,
ti
ene po r
ob
jeto
la
protección
civi
l
del derecho
al
honor, a la intimidad personal y fa
mili
ar
y a la propia
im
agen. Tal protección se
di
spensa frente a las intromisiones
iJ
eg
íti
·
mas de terceros en
la
esfera de aque
ll
os derechos fundamentales,
pertenecientes a
la
categorfa de los derechos de la personalidad.
Fundadas crfticas doctrinales han puesto d e manifiesto la con·
tradicción conceptual que s upone proclamar e n el artículo
1.3
de l
referido texto que «el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a
la
propia imagen es irrenunciable,
in
a
li
enable e
im-
prescriptible», apuntando que «la renuncia a
la
protección de esta
ley será nula», y añadir, inmediatamente después, en el artíc
ul
o 2.2
que «no se apreciar á
la
existencia de intro
mi
sión ilegítima en
el
ámbito protegido cuando estuviere expresamente auto
ri
zada p
or
la ley o cuando el titul ar del derecho
hu
biere otorgado
al
efecto
su
consentimiento expreso
...
».
En cualqui
er
caso, al margen
de
la denunciada imperfección
técnica, inte resa destacar que el co nsentimiento del titular del de-
recho suscepti ble
de
ser vulnerado actúa como una verdadera cau-
sa
de
justificación. Esa aceptación volunta
ri
amente expresada del
ti
tular del
de
recho para admitir la intromisión muta
la
il
egit
imi
dad
de la injerencia convirtiéndola en legítima.
Especial interés t i
ene
par a los señores Fiscales
el
contenido de
los artíc
ul
os
3.1
y 2 alusivo al régimen
jur
ídico observable en
aque
ll
os
casos en que el titular de los derechos que puede n ser ob-
jeto
de
menoscabo es
un
men
or
o un incapaz. Dice, en efecto, el
aludido precepto:
«1.
El
consentimiento de los menores e incapaces deberá
prestarse por ellos
mi
smos s i sus condiciones d e madurez lo
per
-
miten, de acuerdo con la legislación
civ
il.
2.
En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgar·
se mediante escrito por su representante legal, quien estará obli·
1060
gado a poner en conocJOuento previo del Ministerio Fiscal el
consentimiento proyectado.
Si
en el plazo de ocho días el Ministe·
rio Fiscal
se
opusiere, resolverá el Juez.»
La fórmula legal concebida se haUa
en
armonía con el régimen
ge
neral que el artículo
162
.1 del Código Civil establece respecto
de
la
representación legal de
lo
s hijos.
En
su virtud, tras seña lar
aquel precepto que «los padres que ostenten
la
patria potestad tie·
nen
la
representación legal de sus hijos menores no emancipados»,
exceptúa «
los
actos relativos a derechos de la personalidad u otros
que el hijo,
de
acuerdo con
la
s leyes y con
sus
condiciones de ma·
durez, pueda realizar por sí mismo
».
En el deseo de colmar de contenido
la
imposición legal qu e
condiciona la aptitud para consentir válidamente, a la pose s
ión
de
cualificadas «condiciones de madurez
»,
se ha sugerido tomar como
referencia
el
patr
ón
normativo que proporcionan diversos precep·
tos del Código
Civ
il
que, en otras materias, permiten
al
menor rea·
tizar determinados negocios jurídicos a partir de cierta edad
-ca·
torce
años-
, o exigen
su
audiencia si fuera mayor de doce afias o
tuviere suficiente juicio
(cfr.
ar15.
663,
177.3,
]56 Y
92
de
l Ce).
Sin
embargo, constituye preferente preocupación de
la
Fiscalía
General, no ya el prefijar topes convencionales que actúen de re·
ferente en los supuestos ordinarios, sino impedir que
el
impacto
psicoemocional que pueda sufrir un menor
-i
ncluso, de suficiente
madurez- , en ciertos casos especiales, sea empleado para
la
ob·
tención de
UD
consentimiento irreflexivo o que esté motivado por
la momentánea, artificiosa y efímera atracción hacia una
popula
r
i
~
dad asentada
ex
clusivamen te en el
in
sano fisgoneo que generan
algunos sucesos delictivos.
Fuera de los casos ca
lific
ables como ordinarios y en que la afir-
mación de madurez no admita dudas, los restantes supuestos
--confor
me
ex
i
ge
el
arto
3.2-
imponen
al
representante legal que
ponga
en
conocimiento del Ministerio Fiscal , mediante escrito, el
consentimiento proyectado.
Si
el Fiscal, en
el
plazo de ocho día
s,
se
opusiere, «resolverá el Juez».
La
Ley Orgánica
1/1982
, como puede apreciarse, diseña
un
elemental trámite dirigido
al
Fiscal
y
al
que puede seguir, caso de
oposición,
un
sencillo expe
di
ente encuadrable entre
lo
s actos
de juri
sd
icción voluntaria del artfculo
1811
de la Ley de Enjui·
l061
ciamiento Civi
l.
El interrogante acerca de cuál baya de ser
el
Fis-
callJamado a ratificar o rechazar el proyectado consentimiento, o
cuál sea, en su caso, el órgano judicial competente, parece que
puede resolverse, tanto en favor del lugar del domicilio del menor,
como del lugar en que
la
pretendida difusión vaya a verificarse.
La
intencionada omisión del camino legal puede acarrear una
deficiencia estructural en
el
negocio jurídico concebido -
si
éste
existiera-para legitimar la intromisión. Su posib
le
anulabilidad
por el propio menor
si
el consentimiento hubiera sido otorgado
por
él
mismo sin
la
madurez suficiente
-arto
1.
301
del Código Ci-
viJ-
y
la
hipotética responsabilidad exigible
al
representante legal
por una negligente administración d
el
patrimonio del meno r
-arts.
164
y 168 del CC-son sólo algunos
de
los efectos predica-
bles del desprecio volun tario
al
régimen lega
l.
Sin embargo,
la
legitimación restringida para hacer valer tales
efectos, aconseja de los señores Fiscales una labor previsora y an-
ticipada, a
fin
de impedir
la
producción de unas consecuencias de
difícil reparación. Así, en aquellos casos en que
la
divulgación de
la noticia permita prever una pronta intromisión e n
la
intimidad o
la
imagen del menor y no conste se hayan observado las prescrip-
ciones legales, los señores Fiscales valorarán
la
conveniencia
de
dirigirse formalmente a los represencantes legales del menor y, en
su caso,
al
medio de comunicación que anuncie
la
divulgación
de
la
noticia a
fin
de advertir a aquéllos de l
as
consecuencias jurídicas
que, en orden a la validez del negocio jurídico suscrito, puedan
lle
-
gar a producirse.
fJl
No puede limitarse
la
actuación del Fiscal a la impasible con-
templación de maquinaciones familiares que, orientadas hacia
el
tan
fáci
l como inesperado rendimiento económico, puedan perju-
dicar gravemente el proceso de socialización del menor y, con ello,
su desarrollo integral. Conviene recordar que
ya
el artículo
154.1
del Código Civil, cuando se ocupa de fijar
el
contenido de la patria
potestad, alude a
la
obligación de los padres, respecto
de
sus hijos,
de
«edu
ca
rlos y procurarles una fo rmación integral». De ahí
que
un
continuo y pertinaz incumplimiento de l
as
obligaciones inhe-
1062
rentes a la pa tria potestad O una reiterada estrategia de exposición
pública del menor para el relato de su pr
op
ia tragedia, pueden
ll
e-
var a e merger
la
categoría jurídica del desamparo con
la
con
si
-
guiente guarda por parte de la entidad pública a
la
que, en e l res-
pectivo territorio, esté encomendada la protección de menores. La
desc
ri
pción legal del desamparo (ar
t.
172.1
del CC) considera
como tal
la
situación «que se produce de hecho a
ca
usa
de
l
incumplimiento, °
de
l imposible o inadecuado ejercicio de los de-
beres
de
protección establecidos por las leyes para
la
guarda de los
menores, cuando éstos queden p
ri
vados de la necesaria asistencia
moral o material
».
Resulta de aceptación, aunque no sin dificultades detecta
bl
es,
que tal co ncepto legal puede acoger en su ámbito
la
inadmisi
bl
e
actuación del grupo familiar que antepone e l rendimiento econó-
mico derivado del drama vivido por el menor a la ineludible y tan
necesar
ia
intimidad que la propia na turaleza de las cosas aconseja.
Calificable
la
situación del menor como incursa en desamparo,
cobra pleno sentido
la
misión del Fiscal, a q
ui
en el artículo 174.1
del Código Civ
il
le atribuye «la superior vigilancia (
...
) de la guar-
da
de los menores
...
».
En
definitiva,
la
perplejidad social que produce
la
impune uti-
lización del infortunio infantil, exige una activa y decidida res-
puesta de los señores Fiscales a
fin
de
impedir que la des
di
cha que
ha co nvertido
al
menor en víctima de
un
hecho delictivo,
ll
eve
aparejada, como ineludible añadido, el frecuente recuerdo
de
los
por
menores
de
la
ofensa padecida.
1063
