Instrucción 1/1993, de 16 de marzo sobre líneas generales de actuación del mº fiscal en el procedimiento de la Ley Orgánica 4/1992, de 05 de junio
| Fecha de la decisión | 16 Marzo 2018 |
| Fecha de publicación | 12 Julio 2018 |
TNSTRUCCION NUMERO 111993, de 16 de m2
SOBRE LINEAS GENERALES DE ACTUACION
DEL MINISTERIO FISCAL EN EL PROCEDIMIENTO
DE LA LEY ORGANICA 411992, DE
5
DE JUNIO
A) INTRODUCCION Y PRINCIPIOS INSPIRADORES
En aquellas ocasiones en que la ofensa a un bien jurídico tute-
lado penalmente tiene por sujeto del injusto a un menor de edad,
es comprensible que el ordenamiento jurídico acomode su res-
puesta a la verdadera culpabilidad predicable de aquél.
Esta actitud jurídico-institucional frente al injusto protagoniza-
do por el menor no es, desde luego, novedosa. Sin perjuicio de los
diversos enfoques con que aquella peculiar respuesta ha tratado
de ser justificada, lo cierto es que un repaso por el Derecho Penal
histórico evidencia la fijación de una edad -sujeta, eso sí, a sensi-
bles fluctuaciones- que representa una barrera infranqueable
para la aplicación de los instrumentos convencionales de que el
derecho punitivo se vale para la consecución de sus fines.
El Código Penal de
1822
ya apuntaba en su artículo
23
que no
podía ser considerado como delincuente ni culpable «en ningún
caso el menor de siete años cumplidos». Para los mayores de esa
edad, pero menores de diecisiete, el mismo precepto arbitraba una
suerte de anticipado juicio de imputabilidad, de tal manera que
«se examinará y declarará previamente en el juicio si ha obrado o
no con discernimiento y malicia, según lo que resulte y lo más o
menos desarrolladas que estén sus facultades intelectuales». La
decisión que se adoptara en relación con esa capacidad de discer-
nimiento era determinante, bien de una medida de corrección de
naturaleza familiar, bien del internamiento por el tiempo que se
creyera conveniente, «con tal de que nunca pase de la época en
que cumpla los veinte años de edad». El Código Penal de 1848, en
su artículo 8.2 reputaba exento de responsabilidad criminal al me-
nor de nueve años, respecto del que se presumía, con carácter
iuris
et de iure,
su falta de Lputabilidad. Tal exención era predicable,
también, del mayor de nueve años y menor de quince, si bien
condicionada a la ausencia del discernimiento.
A
tal fin, el Tribu-
nal debía hacer «declaración expresa sobre este punto para impo-
nerle pena, o declararlo irresponsable». Tal criterio fue incorpo-
rado a los textos de los Códigos Penales de 1850 y 1870.
Fue el Código Penal de 1928 el que, en el artículo 55, bajo. la
rúbrica genérica «De la irresponsabilidad» -Cap.
11,
del Título
11,
Libro
1-
y entre las «causas de inimputabilidad», acogió la del
menor de dieciséis años, previendo en su artículo 855 una fórmula
procesal alternativa para el enjuiciamiento de menores en aque-
llos territorios a los que no alcanzara la jurisdicción de los Tribu-
nales Tutelares.
La fijación de la edad de dieciséis años que efectuara el Códi-
go Penal de 1928, ha pe~vido hasta nuestros días, no añadiendo
los Códigos que siguieron a aquél ninguna novedad mencionable,
como no sea la imposición que el artículo 8.2, párrafo
3,
del Códi-
go de 1932 hacía al órgano decisorio cuando le exigía tener «siem-
pre en cuenta las condiciones subjetivas del agente y no el alcance
jurídico del acto cometido*.
La necesidad de un tratamiento diferenciado para el menor
que atenta contra los bienes jurídicos que socialmente se reputan
merecedores de protección reforzada no es cuestionada. Las
variaciones han surgido, sobre todo, a la hora de explicar el por
qué de la exención.
Desde el enfoque más tradicional, la imputabilidad venía sien-
do entendida como capacidad de conocer y querer. Sin embargo,
la simple aproximación a algunas formas de delincuencia juvenil
en que aquellas notas pueden estar bien presentes, obligan a un
replanteamiento del sustento teórico sobre el que apoyar la ausen-
cia de culpabilidad en el menor, que no puede hacerse depender,
en exclusiva, de su discernimiento.
Concepciones más recientes suelen catalogar como elementos
definitorios del juicio de imputabilidad la capacidad de compren-
sión de lo injusto y la capacidad de autodeterminación, esto es, la
aptitud para dirigir las propias actuaciones conforme a aquel
entendimiento. Como quiera que en el menor falta la capacidad
de comprensión del alcance ilícito de la conducta que despliega y,
para el caso de que sí capte la relevancia ilícita de su acto, faltaría
la capacidad de autodeterminación, es preciso excluir la afirma-
ción de su culpabilidad.
Sin embargo, hoy más
que
nunca, reconociendo la validez ge-
neral de esta concepción acerca de la capacidad de culpabilidad, se
hace necesario indagar un fundamento renovado que haga más
aprehensible la inirnputabilidad del menor y la aplicación a éste de
un proceso diferenciado.
Desde una visión de la culpabilidad basada en la afirmación
del libre albedrío, puede admitirse sin objeciones la fijación de la
frontera de la imputabilidad en la capacidad de autodetermina-
ción. Las dificultades de todo orden para llegar a proclamar ese li-
bre albedrío, sugieren una revisión que, por otra parte, va a condi-
cionar conclusiones interpretativas de singular importancia a la
hora de abordar la aplicación de la ley
y
las medidas que ésta re-
gula.
Sólo desde la concepción de la norma penal como un instru-
mento motivador para el respeto a los bienes jurídicos que social-
mente se estiman dignos de una más intensa y eficaz protección,
puede explicarse la ausencia de culpabilidad del menor. La norma
penal encierra en sí un mensaje motivador dirigido a obtener la
protección de los bienes tutelados penalmente. Sin embargo, el
Derecho Penal parte de la consideración incontestable de que el
sujeto del injusto menor de dieciséis años no es un sujeto motiva-
ble mediante la norma penal. El menor de edad penal no puede
llegar a conocer, en su verdadera dimensión, el significado irnpera-
tivo ínsito en la ley penal.
Resulta indiscutible que, en ocasiones, las dificultades de
desenvolvimiento
y
la hostilidad propia de determinados entornos
sociales pueden provocar un desarrollo -sólo aparente- de la
capacidad del menor para relacionarse en el medio comunitario en
el que se ve obligado a vivir. Ello puede traer consigo una mayor
conciencia en aquél acerca de cuáles sean los valores jurídicos
cuya ofensa se reputa socialmente indeseable.
.
Sin embargo, ello no es obstáculo para la predicada ausencia
de imputabilidad por incapacidad de motivación normativa.
Y
es
que el mensaje motivador que podría llegar a captar ese menor le
llegaría, por su propia edad, distorsionado, con sensibles alteracio-
nes respecto de su verdadera dimensión. E1 sistema penal no pue-
de dar la espalda a tal circunstancia, pues esa inferior capacidad
de culpabilidad ha de tener
un
adecuado reflejo a la hora de enjui-
ciar el comportamiento del menor de edad. La norma no puede
desplegar la intensidad motivadora que, de ordinario, encierra.
En definitiva, esa deformada motivación que pudiera apreciar-
se en la conducta injusta del menor no podría ser utilizada lícita-
mente por un Derecho Penal encaminado a limitar su función pre-
ventiva en base al módulo democrático del grado de exigibilidad
que la sociedad considera tolerable.
Y
es que la falta de escándalo
social ante la exculpación del menor se debe precisamente a que la
sociedad comparte el criterio político-criminal según el cual no es
lícito castigar a quien no actúa en condiciones de una motivación
normal.
Tal forma de concebir el presupuesto de la imputabilidad del
menor condiciona el proceso de aproximación exegética al nuevo
texto legal. Es ineludible, pues, despojarse de cualquier prejuicio
retributivo a la hora de indagar el verdadero sentido de numero-
sos preceptos de la Ley Orgánica 411992. Así, sin perjuicio de ulte-
riores precisiones, la nueva redacción del artículo 17, expresiva de
las medidas que puede acordar el Juez de Menores, no exige re-
cordar que tales medidas no persiguen, en modo alguno, retribuir,
reprochar o sancionar. Ni siquiera buscan, de forma más o menos
velada, proteger a la colectividad del menor irrespetuoso con los
bienes jurídicos ajenos. La amonestación, el internamiento, la li-
bertad vigilada
y
el resto de medidas adoptables por el Juez sólo
tienen sentido desde el esfuerzo social por lograr la normalidad
del menor frente al proceso de motivación del precepto penal. El
menor que ha colmado el injusto típico no ha captado el anuncio
imperativo de la norma y hace aconsejable, mediante el estímulo
representado por alguna de aquellas medidas, el ser orientado ha-
cia el respeto a los bienes ajenos.
Por la misma razón, carecería de sentido interpretar el catálo-
go de medidas del citado artículo 17 como una escala gradual de
sanciones que hubiera de ser recorrida en sentido ascendente o
descendente en función de las circunstancias que hubieran presidi-
do la comisión del injusto. Los Fiscales han de ver en los siete
apartados que integran aquel precepto distintas medidas, de diver-
sa naturaleza, de variada ejecución, pero de idéntica finalidad:
motivar al menor en la respetuosa integridad de los bienes ju-
rídicos ajenos objeto de especial tutela.
Desde tal punto de vista, también habrá de ser resuelta la
duda acerca de si tales medidas pueden ser aplicadas de forma si-
multánea, o si pueden ser sustituidas
a
lo largo del proceso de
ejecución. Todo aquello que, debidamente respaldado por los in-
formes técnicos, pueda contribuir a un mejor logro del fin motiva-
dor perseguido, ha de ser reputado como aceptable por el Ministe-
rio Fiscal. Se trataría, en definitiva, de incorporar al proceso inter-
pretativo la sugerencia del Tribunal Constitucional cuando jus-
tificó la necesidad de «admitir en este ámbito una flexibilidad
mayor que en el penal de manera que se deje más espacio a la dis-
crecionalidad judicial para ponderar las circunstancias personales
y sociales del menor» (Sent. TC 3611991). La misma discrecionali-
dad es alentada por la Reglas mínimas de las Naciones Unidas
-Reglas de Beijing- que, en su apartado 6.1, propugna «un
margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales» y
ello «habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los
menores».
Idéntico talante interpretativo ha de presidir la búsqueda de un
sentido jurídico a la afirmación hecha por la disposición adicional
segunda de la Ley Orgánica 411992 cuando señala que «en lo no
previsto expresamente en esta ley, serán supletorias las normas
contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el Código
Penal». Tal afirmación normativa -de más que dudoso acierto en
su formulación- sólo cobra verdadero significado si se entiende
como un deseo legislativo de extender al menor el cuadro de ga-
rantías jurídicas que la ley penal y procesal acogen en su articulado.
Repárese, además, que la simple mención del Código Penal
produce el efecto de expandir en el sistema normativo aplicable al
menor las garantías derivadas del principio de tipicidad como ma-
nifestación genuina del principio de legalidad. Los perfiles del in-
justo típico que pueda cometer el menor sólo pueden ser indaga-
dos a la vista de la tipicidad proclamada por el propio Código Pe-
nal. De ahí que no sea posible buscar peculiaridades típicas en la
ofensa desencadenada por la conducta del menor. El principio de
legalidad, de indiscutible proyección en el sistema jurídico llama-
do a enjuiciar a aquél, no debe conocer matices cuando de lo que
se trata es de concretar el hecho injusto protagonizado por el me-
nor. Se aparta aquí el nuevo texto del criterio previgente en el que
el hecho que podía provocar la intervención de la Justicia de me-
nores podía estar integrado, no ya por delitos y faltas calificados
das en las leyes provinciales y municipales» e incluso conductas no
tipificadas penalmente [cfr. art. 9.1, b) y
c)
de la Ley de Tribunales
Tutelares de Menores, de
11
de junio de 19481.
La llamada aplicación supletoria que la misma disposición adi-
cional hace, respecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reavi-
va el interrogante acerca de si el sistema de enjuiciamiento dise-
ñado por la Ley Orgánica 411992 responde a la naturaleza de un
verdadero proceso con todas las inferencias que ello implica. La
promulgación de la Ley Orgánica 611985, de
6
de julio, del Poder
Judicial, concibió un órgano genuinamente jurisdiccional para el
examen de los hechos injustos realizados por menores (art. 26).
Tal idea, unida al análisis de los textos internacionales que procla-
man los derechos de la infancia, permiten concebir el proceso del
menor como un verdadero proceso, con variantes y especialida-
des, pero rodeable, eso sí, del círculo de garantías aplicables a
todosujeto del injusto que es llamado a enjuiciamiento por un ór-
gano jurisdiccional.
Así
lo entendió el Tribunal Constitucional en
su Sentencia 36/91, de 14 de febrero -véame también la Senten-
cia 7111990 y los Autos 473187 y 95218&, y de manera inequívoca
se decanta el propio legislador que a la hora de buscar la rúbrica
adecuada al nuevo texto no dudo en emplear términos tan genui-
namente procesales como los de «competencia y procedimiento».
Con idéntica explicitud, las Reglas Mínimas de las Naciones Uni-
das para la administración de justicia de menores (Reglas de Bei-
jing), en su apartado 7, imponen a los Estados firmantes el com-
promiso de que «en todas las etapas del proceso se respetarán las
garantías procesales básicas...», haciendo lo propio el apartado
111.8 de la Recomendación núm.
R
(87) 20, del Comité de Minis-
tros del Consejo de Europa, y el artículo 40 de la Convención so-
bre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989.
La conclusión a la que se llega en torno a la naturaleza proce-
sal del cauce dispuesto por la Ley Orgánica 411992 no legitima, sin
embargo, una actitud interpretativa de los señores Fiscales que
condujera a un rígido automatismo en lo que pudiera reputarse el
sometimiento procesal del menor por todo hecho injusto. Los tex-
tos internacionales reiteran de manera insistente algo que no pue-
de ser olvidado.
Y
es que el proceso, por más exigencias garantis-
tas que lo acompañen, no deja de ser un mal para quien puede lle-
gar a carecer, en ocasiones, de la capacidad precisa para captar su
genuina dimensión.
Las Reglas Mínimas de Naciones Unidas sugieren la búsqueda
de una respuesta óptima al hecho injusto realizado por el menor,
cuando fuera posible, a extramuros del proceso. Así, en la Re-
gla
11,
se aconseja examinar «la posibilidad, cuando proceda, de
ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autorida-
des competentes
(...)
para que los juzguen oficialmente». Se añade
que tal solución podrá ser adoptada por autoridades no jurisdic-
cionales «sin necesidad de vista oficial». Con la misma claridad se
expresa la ya citada Recomendación núm.
R
(87)
20, que insta a
los Gobiernos de los Estados miembros a revisar su legislación
y
su práctica con miras a una «desjudicialización», alentando «el de-
sarrollo de procedimientos de desjudicialización y de mediación a
nivel del órgano de prosecución» (apartado
11).
Con mayor fuerza
jurídica, si cabe, el artículo 40.3 de la Convención sobre los De-
rechos del Niño obliga a los Estados miembros a examinar, «siem-
pre que fuera apropiado, la conveniencia de tratar a esos niños sin
recumr a procedimientos judiciales, respetando plenamente los
derechos humanos y las salvaguardas jurídicas».
Sólo desde esta óptica son interpretables las dudas que pudie-
ran surgir en torno a la posibilidad -con amparo en el nuevo
art.
15
de la LO 411992- de un archivo de plano acordado por el
Fiscal como más adelante se razona; o el alcance de la petición de
«dar por concluida la tramitación
de
todas las actuaciones» a que
se refiere el apartado
6,
párrafo
2,
del zrtículo
15.
Como es fácilmente deducible, el tope de edad fijado por el ar-
tículo 9.2 del Código Penal representa una frontera que no admite
excepción. Como en otras ocasiones acontece -no sólo en el ámbi-
to del Derecho Penal- ello encierra un inevitable grado de conven-
cionalismo que, sin embargo, se ve recompensado por su aportación
a la realización de la seguridad jurídica como valor constitucional.
Para el cómputo de los dieciséis años, edad que determina que
el menor alcance un
status
procesal situado a extramuros de la ju-
risdicción de menores, no ha de ser aplicable el criterio que, para
la determinación de la mayor edad, se establece en el artículo
315
del Código Civil, según el cual, a estos efectos, «se incluirá com-
pleto el día del nacimiento». Ello supondría, según anuncia la doc-
trina mayoritaria y acoge el Tribunal Supremo, una interpretación
en perjuicio de quien tiene a su favor los principios inspiradores
del Derecho Penal (cfr. Sent. del TS de 14 de enero de
1988,
Po-
nente: Morenilla Rodnguez). Se impone, en consecuencia, un cri-
terio de delimitación de la edad momento a momento. Para ello,
en aplicación de lo previsto en el artículo
375
de la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal, se traer5 al expediente inscripción de naci-
miento solicitada del Registro Civil. En la medida en que la certi-
ficación literal es expresiva de la hora en que se produjo el alum-
bramiento, el contraste de ésta con el momento de comisión del
hecho injusto permitirá una conclusión acertada acerca de la ver-
dadera edad del menor. Lo que ha de quedar fuera de toda duda
es que las dificultades interpretativas que puedan alcanzar a los
señores Fiscales sólo podrán ser solventadas en favor del menor.
Pero no termina ahí la incidencia del transcurso del tiempo en
los criterios de aplicación de la Ley Orgánica 411992. Así, es nece-
sario dar respuesta a la posibilidad, no descartabie, de que el des-
cubrimiento de la comisión de un hecho ilícito por parte de un me-
nor se produzca cuando éste haya cumplido los dieciséis años y, en
consecuencia, se haile fuera de la jurisdicción de menores. Cierto
es que de la respuesta a tal interrogante puede depender, en oca-
siones, la impunidad de hechos delictivos especialmente graves.
Sin embargo. el proceso diseñado para el enjuiciamiento del me-
nor, las medidas tendentes a lograr su motivación en el respeto a
los bienes jurídicos ajenos, sólo se explican y justifican por y para
el menor. Cuando éste ya ha dejado de ser tal, carecen de todo
fundamento. De la misma manera que se distanciana del sentido
común
un
proceso en un Juzgado de Menores para un menor que
ya no existe, carecería de lógica un sumario en un Juzgado de Ins-
trucción por hechos cometidos, durante la minoría de edad penal,
por quien ya supera los dieciséis años.
La dificultad advertida pone en evidencia, una vez más, el tri-
buto al insustituible convencionalismo legal consistente en fijar
una edad llamada
a
actuar de frontera jurisdiccional. En ciialquier
caso, ese descubrimiento
a
posteriori
del injusto cometido por el
menor no permitirá un examen retroactivo del hecho. Nada impi-
de, sin embargo, que quien se sienta perjudicado por ese com-
portamiento del menor que va a quedar ayuno de la adecuada res-
puesta jurisdiccional, pueda instar en vía civil la reparación del
perjuicio con fundamento en el artículo
20
del Código Penal.
Lo que sí resulta evidente es que esa imposibilidad de enjuicia-
miento extemporáneo por el Juzgado de Mehores no puede ser
contemplada desde la simplista óptica de la impunidad. Los princi-
pios que explican esta peculiar jurisdicción, la necesidad de des-
cartar cualquier atisbo retribucionista, impiden una actitud de
inadmisible frustración por el hecho no enjuiciado.
Con idéntica línea interpretativa han de ser resueltos los pro-
blemas que pudieran plantear la comisión de un delito continuado
en el transcurso de cuya ejecución se alcanza la mayor edad penal.
Sólo los hechos cometidos a partir de ese momento podrán ser te-
nidos en cuenta para la individualización de la conducta a enjuiciar.
Es preciso, sin embargo, no dar la espalda a la existencia de un
precepto cuya vigencia no se ha visto afectada, de forma expresa,
por la entrada en vigor de la Ley Orgánica
411992.
Se trata del artí-
culo
18
del Texto Refundido, que permite una prolongación tem-
poral de alguna de las medidas adoptadas en relación con un me-
nor enjuiciado
y
que, durante su aplicación, se sitúa fuera del tope
de los dieciséis años señalados como barrera jurisdiccional. Su exis-
tencia puede proporcionar
un
valioso criterio interpretativo para
casos límites en los que una estricta aplicación de la nueva filosofía
legislativa pueda conducir a soluciones de difícil aceptación social.
B)
ACTUACION DEL MINISTERIO FISCAL ANTES DE
LA WICIACION DEL EXPEDIENTE: VALORACION
DE LOS HECHOS DENUNCIADOS
Y
DECISIONES
A ADOPTAR
1.
LAS
INF'RACCIONES HABILES PARA TNICIAR EXPEDIENTES
En la decisión sobre tramitación o no de un expediente han de
valorarse detenidamente los hechos y la situación personal
y
social
del menor, particularmente si el menor ha realizado con antenori-
dad otras infracciones delictivas.
La apertura de expedientes por supuestos no especialmente
graves, cuenta con el argumento central de que deben abarcarse
iodos los hechos que pongan de manifiesto la peligrosidad del me-
nor, sin olvidar que de ese modo existe
un
ajuste al principio de
legalidad. Pero hay otras razones particulares.
El artículo
9.1,
de nueva redacción, atribuye la competencia a
los Jueces de Menores para conocer de los hechos tipificados
como delitos o faltas en las leyes penales.
Y
la regla l." del artícu-
lo 15 dice cuál es el objeto de la denuncia: los hechos comprendi-
dos en el artículo
9.1.
No sólo los hechos graves han de integrar el
contenido de los expedientes.
Aparte las normas citadas, en otras se pondera expresamente
la
alternativa gravedad-no gravedad, con especiales efectos.
Así,
la gravedad del hecho es circunstancia que condiciona la
adopción de la medida cautelar de internamiento (art. 15.5, pá-
rrafo segundo).
Y
la
poca gravedad de los hechos,
es uno de los
datos a que deberá atender el Ministerio Fiscal para proponer la
conclusión de las actuaciones (art. 15.6, párrafo segundo).
En definitiva, debe aceptarse que
los hechos no graves
son há-
biles para la iniciación de expedientes. No contamos con textos ex-
plícitos en la nueva ley capaces de conducir a una interpretación
restrictiva que condicione la apertura de expedientes a la realiza-
ción de hechos especialmente graves.
-A
REGL
A
l.a
DEI
L
ARTICI
a)
Imposibilidad de incoar diligencias previas
Según se desprende del texto de la Ley el Ministerio Fiscal no
siempre está obligado a iniciar expediente ante una denuncia, sino
que «acordará,
en su caso,
la incoación del oportuno expediente»
(art. 15.1). El inciso «en su caso» sólo se entiende pensando que
habrá ocasiones en que el Ministerio Fiscal pueda, por diversos
motivos, no incoar expedientes.
Y
un teórico soporte procesal de
esa opción serían las diligencias previas a la incoación, o diligen-
cias relativas a menores, semejantes a las tradicionales diligencias
indeterminadas de la praxis judicial. La apoyatura legal no sólo no
es consistente sino que no existe. Mas pese a ello, en la nueva
práctica están introduciéndose. En favor de su tramitación se ha
sostenido lo siguiente:
informe
del me1
...
v
:,
en bu(
oor y si
:na med
i
famili;
[ida, sup
i,
despr
rte, de
i
.ían cola
.
-
expedii
con la c
. .
-.
desde
e
S
no aco
.:-...A-
.7
:asos sie
.-
.
Si se incoasen expt :ría
necesario un examen del menor por parte del bquipo lecnico
(art.
15.4),
aún en los supuestos en que
:1
principio se apre-
ciare que la nimia entidad de los hecho! nsejara la interven-
ción de la iurisdicción de menores, detiGiiuv agregarse que aquel
1
injerencia en la intimidad
nada ante hechos de poca
enriaaa.
Por otra pa iniciarse POS
Técnicos se vex psados
L
en
la agilidad indispensable a esta
jurisdicción.
bs preterible la no in-
tervención en muchas ocasiones, a una intervención tardía, siem-
pre antieducativa y distorsionadora.
Tanto el espíritu de la Ley como las normas del procedimiento
se armonizan con las diligencias previas, por lo que el principio de
intervención mínima ha de tener un mayor peso en esta jurisdic-
ción que en cualesquiera otras
y
el juego del principio de oportu-
nidad ha de ser también amplísimo.
os Equi
ercusión
.
-
b)
Iniciación del expediente, diligencias inforn~ul~~u~
y
archivo
La solución precedente debe ser tachada de irregular. El Fiscal
está sujeto a la más estricta legalidad,
y
este tipo de diligencias, inde-
terminadas y siemprc previas a un eventual expediente, la vulneran.
Deben, pues, proscribirse. Criterio que no es nuevo en la doctrina de
la Fiscalía del Tribunal Supremo. La Circular
211969,
de
2
de mayo,
calificaba a las diligencias previas al verdadero proceso de inadmisi-
bles por su carácter ilegal y clandestino. Lo que, sin embargo, no sig-
nifica que en la vigente legislación no exista ante una denuncia al Mi-
nisterio Fiscal más alternativa preliminar que el archivo directo o la
incoación del expediente. Hay, en tales casos, que tomar nota del on-
gen de la denuncia y de la posibilidad de un archivo no automático.
A
estos puntos se dedican las reflexiones que siguen.
Si la denuncia procediera de quienes
por
razón de sus cargos
hubieren tenido noticia de una infracción penal, el Ministerio Fis-
cal «acordará, en su caso, la incoación del oportuno expediente»
(art. El.", inciso primero). Veamos cuál sea el significado de la ex-
presión «en su caso». En una primera visión da a entender que no a
toda denuncia ha de subseguir la incoación, porque «en su caso» es
expresión hipotética o condicional, opuesta a «en todo caso» o a
«en cualquier caso». Trasladados los términos a un plano jurídico,
quiere decir que si el Ministerio Fiscal considera que los hechos ob-
jeto de la denuncia no constituyen desde luego infracción delictiva,
procederá de plano a su archivo, al modo previsto expresamente en
el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para las denuncias
recibidas por el Juez de Instrucción
y
en los artículos
785
bis de la
Ley de Enjuiciamiento Civil y 5 del Estatuto del Ministerio Fiscal
para el propio Fiscal, y sin necesidad de una especial motivación
paralela a la requerida para la desestimación de la querella en el
artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque en el
procedimiento de la Ley Orgánica 411992 no cabe el ejercicio de
acciones por particulares
(art.
15, regla 2.", último inciso).
¿Las denuncias provinientes de particulares pueden tener
como destino directo inmediato el archivo? Así debe ser. Pero en
su literalidad pura, la ley distingue entre las procedentes de perso-
nas que conozcan de los hechos por razón de sus cargos
y
las de-
más;
y
así como para las primeras el acuerdo de incoación es con-
dicional («en su caso»), para las que tengan otro origen, el último
inciso del párrafo primero de la regla
1."
no contiene el giro «en su
caso», estableciéndose que «igual acuerdo adoptará el Fiscal cuan-
do tenga noticia del hecho por denuncia».
Y
el acuerdo al que se
remite es al de incoación. A pesar de ello la falta de precisión y
claridad no debe dar lugar a tratamientos procesales diferentes
para las denuncias según su origen. Pero es que, además, en el pa-
saje citado del artículo 15, regla
l.",
se equipara la denuncia del
particular al Ministerio Fiscal con el conocimiento directo por el
Ministerio Fiscal de la
notitia criminis
adquirido «por publicidad»
del hecho. Se trataría de una iniciación
ex
officio.
¿Pero el conoci-
miento por publicidad del hecho determina automáticamente la
apertura del expediente? Aquí lo cierto es que las alternativas no
son denuncia, archivo, incoación, sino solo incoación-no incoa-
ción; si entiende el Ministerio Fiscal que los hechos notorios son
delictivos incoa,
y
en otro caso se abstiene de procedimiento algu-
no, por lo que no puede haber en esta fase de archivo.
Así en el momento de valorar la denuncia la actitud del Minis-
terio Fiscal será la siguiente. Si el hecho reúne los elementos indis-
pensables para su concreción típica y el autor está determinado,
procede la incoación del expediente. Mas si no se halla suficiente-
mente justificado, parece oportuno que el Ministerio Fiscal en lu-
gar de archivar decida la apertura de diligencias informativas
autorizado por las situaciones análogas que se prevén en los ar-
tículos 5 del Estatuto y 785 bis de la Ley de Enjuiciamiento Crimi-
nal y con su resultado incoar o archivar.
Cuando la persecución de los hechos delictivos denuncia-
dos esté sujeta a requisitos de procedibilidad en el ordena-
miento penal, como sucede, entre otros casos, en los daños cul-
posos (art. 563 del Código Penal), la denuncia capaz para de-
sembocar de forma inmediata en la apertura del expediente ha
de provenir de los especialmente legitimados (arts. 563 y 602 del
Código Penal).
c)
Notificación del acuerdo de archivar las denuncias
Hay acto procesal en la resolución de conclusión por archivo
impeditiva del expediente, por lo que los interesados (denuncian-
te, eventuales perjudicados) deben ser destinatarios de un acto de
comunicación: la notificación del acuerdo de archivo. Esta notifi-
cación es obligada tanto en el artículo 785 bis de la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal, como en el
5."
del Estatuto, para los casos en
que el Ministerio Fiscal entienda que los hechos denunciados no
constituyen delito haya o no practicado diligencias de investiga-
ción. Aunque sobre este punto la Ley Orgánica
411992
guarda si-
lencio no debe olvidarse que para el procedimiento que instaura
son supletorias las normas contenidas en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal (disposición adicional segunda). El contenido del acto se
reducirá a expresar la decisión adoptada, con la eventual adver-
tencia del derecho que asiste al denunciante o perjudicados de
ejercitar las acciones civiles nacidas del hecho en ese orden juris-
diccional. Además, en cuanto resolución que pone fin a un proce-
dimiento, es obligado notificarlo a las personas que puedan verse
afectadas, en armonía con lo dispuesto en el artículo 270 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
d)
Legitimación para dictar el auto ejecutivo, derivado
del archivo de las actuaciones, previsto en la legislación sobre
uso
y
circulación de vehículos de motor
iio de
Consideración aparte merece el archivo cuando se trate de he-
chos cubiertos por el seguro obligatorio de vehículos de motor, y
en particular, quien está legitimado para dictar el auto ejecutivo.
Lo normal en las denuncias que llegan al Ministerio Fiscal por
hechos en que están implicados menores, es que procedan del Juz-
gado de Instrucción, en donde, tras el análisis del atestado, se ha
advertido la menor edad penal de los autores (art.
789.5,
3."
de
la LECr.). En tales casos es el Juez de Instrucción quien ha debido
dictar el auto ejecutivo prevenido en el artículo 10 de la Ley de
24
de diciembre de 1962; y si no constare se remitirá testimoi
todas las diligencias recibidas a esos efectos.
Pero las denuncias de tal naturaleza han podido llegar directa-
mente a Fiscalía, sin pasar por el Juzgado de Instrucción. ¿Quién
está legitimado en este supuesto para dictar el Auto ejecutivo? El
Ministerio Fiscal, desde luego, no. Por razones conceptuales, tam-
poco el Juez de Menores. Excluidos el Ministerio Fiscal y el Juez
de Menores quedan aún dos opciones. Una es entender que no
debe dictarse título ejecutivo, lo que no se armoniza con el artícu-
lo 10 de la Ley de
24
de diciembre de
1962,
en el que el Auto pro-
cede siempre que se archiva provisional o definitivamente un pro-
cedimiento de orden penal incoado por hechos cubiertos por el se-
guro obligatorio de responsabilidad civil. La otra solución es remi-
tir testimonio (por el Ministerio Fiscal o por el Juez de Menores,
según el momento en que se acuerde) al Juez de Instrucción para
que proceda conforme a lo dispuesto en el artículo 10, bien porque
en la imprudencia automovilística cometida por menores de edad
aparezca cierta negligencia por parte de los padres o guardadores,
o bien para que los Jueces de Instrucción se pronuncien sobre esa
posible responsabilidad por imprudencia de las personas mayores
de edad penal y en su caso actúen en armonía con el artículo 10.
rción del acuerdo de archivo
-
hu
dbstáculo legal para modificar la decisión de archivo,
ya se haya acordado de modo directo o en diligencias informati-
vas. Su causa será la aparición de nuevos elementos probatorios
sobre la identificación del autor o reveladores de la persistencia
del menor en su conducta, como es el caso de diligencias ar-
chivadas por la escasa entidad de su objeto al que siguen nuevas
infracciones. La reiteración de las conductas infractoras puede ser
decisivo para optar por la iniciación de
un
expediente. La duda
que puede plantearse es si se reabren las actuaciones archivadas
uniéndose a ellas la nueva denuncia, siguiéndose tramitación con-
junta, o si el expediente abarcará sólo los hechos nuevos. Sin ex-
cluir en absoluto la posibilidad de acumulación (especialmente
cuando haya transcurrido poco tiempo entre una y otra conducta),
lo normal será la apertura del expediente por los hechos nuevos,
aunque es conveniente unir a él copia de las urimeras diligencias
archivadas para que pueda valorarse a la ho :terminar la
necesidad de una medida de reforma.
IRA
DE
E
3.
LA
.Ar~u~c~m
CON O SIN IMPOSICION DE MEDIDAS ANTE LA CONCURRENCIA
DE CAUSAS DE EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD
DE INCULPABILIDAD O DE EXCLUSION DE LA PENA
juego
d
:xcusas e la pre
absolutc
n,
de la:
Derech
El scripciói
j
causas de inculpabilidad o
de las
(
xias del o Penal común, plantea pro-
blemas si se contemplan desde la perspectiva de la jurisdicción de
menores. Idealmente, si las medidas de la Ley Orgánica
411992
se
conciben como formas de corrección del menor, establecidas en su
interés y beneficio, y no como penas, lo procedente sería instar la
apertura y la imposición de las medidas previstas. Salvo que se
configure el Derecho de Menores como Derecho Penal, esto debe
ser así al no existir razones para trasladar al derecho tutelar de
menores las causas excluyentes de la pena o algunas de las causas
de inculpabilidad o de extinción de responsabilidad, propias de las
penas, pero no de medidas de reforma de menores. Las excusas
absolutonas excluyen la pena, pero al menor nunca se le impondrá
una pena sino una medida de carácter educativo
y
reformador,
cuya necesidad no se excluye porque concurra una excusa absolu-
toria. El mismo razonamiento es posible hacer respecto a las cau-
sas de inculpabilidad -error de prohibición, por ejemplo- o de
la prescripción, sobre todo cuando las infracciones sean consti-
tutivas de faltas. Cosa distinta puede ser que el tiempo transcurrido
desde la comisión de la infracción haga desaconsejable la adopción
de cualquier tipo de medidas, pero sin estarse a la rigidez de los
plazos del Código Penal: habrá casos en que sin haber transcumdo
esos plazos no será procedente desde el punto de vista educativo la
adopción de medidas y, a la inversa, habrá otros en que más allá de
los plazos legales sea aconsejable adoptar alguna medida.
Lo que precede es impecable en un plano técnico-jurídico,
pero no se compadece del todo con la filosofía que implícitamente
parece presidir la ley, dada la remisión que como derecho supleto-
rio hace aquélla al sistema de garantías del Código Penal (disposi-
ción adicional segunda). En consecuencia, serán de aplicación las
normas penales comunes sobre excusas absolutorias, causas de in-
culpabilidad o prescripción.
C) APERTURA
Y
DESARROLLO DEL EXPEDIENTE
HASTA SU CONCLUSION
1.
TRAMITES
Y
ACTUACIONES
INMEDIATAS A
LA
APERTURA
a)
Expedientes por menor o expedientes por hecho?
Los criterios de la Ley Orgánica
411992
parecen chocar en la
práctica con el sistema establecido en el Reglamento para la eje-
cución de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores (art.
159)
de
iniciar un expediente por menor, ya que la celebración de varias
audiencias o el seguimiento de vanas investigaciones por los mis-
mos hechos viene repudiado por evidentes razones prácticas. Pero
aceptar el sistema de un expediente por hecho entorpece la tarea y
elimina la posibilidad de conocer datos esenciales para decidir so-
bre la medida a solicitar más adecuada. Debe recordarse que en la
jurisdicción de menores no se trata de enjuiciar conductas para es-
tablecer la sanción proporcionada -concepción penalista-del de-
recho tutelar de menores- sino de valorar la personalidad del
menor y sus exigencias educativas y formativas. Por ello se entien-
de, como solución más ajustada, que en las Fiscalías ha de seguirse
un sistema mixto. El expediente por hecho se impone por razones
de operatividad (piénsese que, al final, los expedientes se remiten
a los Juzgados de Menores, lo que impide el régimen de expedien-
te por menor), mas sin perjuicio de tener en cuenta los anteceden-
tes de cada menor,
y
de que, en su caso, una vez que se remitan las
diligencias practicadas por el Fiscal al Juzgado, se solicite de éste
que siga el criterio de expediente por menor
y
las una al expedien-
te que el menor pueda tener abierto ya en el Juzgado.
En la práctica de muchos Juzgados de Menores se sigue este
sistema, atenuado por mecanismos que se consideran válidos al ar-
monizar las ventajas de uno
y
otro. En efecto, continúa incoándo-
se un expediente por menor,
y
los nuevos hechos que cometa el
menor se acumulan al expediente previo. Expediente por hecho,
pero habrá acumulación ante nuevas conductas delictivas del mis-
mo menor formando un expediente personal. Es preferible la acu-
mulación para la finalidad educativa, para el enfoque global de la
conducta y para mejor valorar la respuesta a los hechos. En la
práctica puede plantear problemas, en relación con menores que
cometen constantemente infracciones típicas, el momento final de
la acumulación. De una parte, podna decirse que antes de acudir a
la continuada o permanente acumulación de hechos, es mejor pe-
dir el archivo al presentarse la medida como ineficaz; pero no pue-
de dejarse de considerar que toda medida tiene finalidad educati-
va
y
que buena parte de los hechos llevan aparejada res-
ponsabilidad civil. De ahí el que haya de partirse de la apertura
por la totalidad
y
de que el momento procesal Último para la acu-
mulación debe situarse inmediatamente antes de la audiencia. En
estos casos contamos con otra cuestión, la del límite de ejecución
de las medidas impuestas, para lo que podrían aplicarse por analo-
gía los artículos
70
del Código Penal
y
988
de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal. Si son varios los menores implicados
y
todos o
más de uno cuentan con esos antecedentes previos, el expediente
más antiguo atrae el conocimiento de los hechos, sin perjuicio de
que una vez recaída resolución deba remitirse testimonio de ella
para constancia en expedientes que puedan seguirse en otros Juz-
gados a alguno de esos menores. De igual modo, sería conveniente
que junto
a
la resolución se enviasen los informes sobre el menor
que hayan podido elaborarse con motivo de los nuevos hechos, así
como que de la ejecución de las medidas duraderas se encargará el
Juez que conozca el expediente principal.
b)
Participación al Juzgado de Menores de la incoación
- -
~pediente del
e;
De la apertura del expediente ha de darse cuenta inmediata,
mediante el oportuno parte, al Juzgado de Menores (art. 15, re-
gla
l.").
Es importante que en él conste la fecha de entrada de las
actuaciones en Fiscalía, los datos de filiación de los menores impli-
cados (con la mayor extensión posible para permitir localizar con
facilidad la existencia de antecedentes que puedan vincular), así
como una mención, al menos genérica, de la infracción atribuida
al menor, designándola con su nombre penal. La recepción del
parte por el Juez de Menores dará lugar a la iniciación de sus
actuaciones. Cuando se trate de un expediente iniciado en el Juz-
gado de Guardia en el que se decida solicitar el internamiento, el
parte de incoación puede acumularse a la propia solicitud de inter-
namiento, funcionando ésta también como dación de cuenta de la
apertura del expediente.
1
Parte
Está expresamente excluida la intervención de actores en el
proceso distintos del Fiscal. «En este procedimiento no cabrá el
ejercicio de acciones por particulares*, dice el último inciso de la
regla
2."
del artículo 15. En consecuencia, las partes son el Fiscal y
el menor y solo ellos tienen capacidad para realizar actos procesa-
les y legitimación para recurrir.
Aunque en alguna ocasión parece que la Ley Orgánica 411992
reconoce capacidad procesal al menor (en la conformidad con la
medida solicitada de la regla
16
del artículo 15 no se prevé la rati-
ficación del representante legal; conforme a la regla
6."
de ese mis-
mo precepto el menor puede ir acompañado a la comparecencia
de abogado de su elección), de su lectura conjunta se obtiene cla-
ramente la conclusión contraria, ya que el menor debe estar asisti-
do por sus representantes legales, quienes al actuar en su nombre
cumpliendo su capacidad (en la designación de abogado, reglas 5."
y
12
del art. 15 en la asistencia a la comparecencia, regla
6."
y
a la
Audiencia, regla 14) son los legitimados para interponer recursos.
Aunque la patria potestad esté compartida bastará con que el acto
o la comparecencia sea realizado por uno de los titulares (art. 156
del Código Civil). Si el menor en un momento determinado care-
ciere de representación legal el Reglamento de la Ley de Tribuna-
les Tutelares de Menores le habilita para interponer por sí recur-
sos (art. 46).
Los supuestos de contraposición de intereses entre el menor y
sus representantes legales («el padre y la madre», dice el art. 163
del Código Civil, distinto «al padre o la madre» del anterior
art. 165), como sucederá cuando aquéllos hayan sido las víctimas,
la solución legal es el nombramiento de un defensor judicial
(art. 163 del Código Civil); mas como los trámites del procedi-
miento que concluyen con la designación del defensor (art. 1.994
y
siguientes de la LEC) no parecen compatibles con la cerelidad de
los procedimientos de la Ley Orgánica 411992, puede optarse por
la vía de designar abogado de oficio confiriéndole la condición de
defensor judicial a los meros efectos del procesn
d)
Las rnedidu~ ~uurclares
a') Cuestiones generales
El párrafo primero de la regla 5." del artículo 15 expone que
«el Fiscal podrá solicitar del Juez de Menores, en cualquier mo-
mento, la adopción de medidas cautelares para la protección y
custodia del menor. El Juez acordará las medidas que estime nece-
sarias tomando en consideración el interés del menor».
Esta regla suscita varias cuestiones, de entre las que destaca-
mos estas:
-
El Ministerio Fiscal puede solicitar las medidas «en cual-
quier momento». Sus
dies
a
quo
deberá coincidir con la apertura
del expediente. Pero el día final de ese cualquier momento se ha-
lla totalmente indeterminado. En cada caso el Ministerio Fiscal
ponderará las circunstancias
y
la naturaleza de las medidas a soli-
citar.
-
¿Cuáles son las medidas que puede solicitar el Ministe-
rio Fiscal? ¿Todas las que figuran como definitivas en la enu-
meración exhaustiva del artículo 17? En interpretación literal,
sólo las que tengan como finalidad «la protección
y
custodia del
menor», con lo que se excluye el internamiento en un centro ce-
rrado, porque tiene un tratamiento especial, condicionado a la
concurrencia de determinadas circunstancias, razón por la que
debe ser analizado por separado. También, por no ir encamina-
das a la protección
y
custodia, las de amonestación, libertad
vigilada, privación del derecho a conducir ciclomotores o vehí-
culos de motor y prestación de servicios en beneficio de la Co-
munidad.
¿Queda vinculado el Juez de Menores por la petición del
Mi-
nisterio Fiscal? La solicitud de medidas sí es vinculante porque la
norma dice «el Juez acordará*, en tono imperativo. Otra cosa es si
debe acordar las mismas medidas interesadas por el Ministerio
Fiscal. Existe cierta discrecionaliad: «acordará las
...q
ue estime ne-
cesarias*, de entre las pedidas por el Ministerio Fiscal. Mas si el
Ministerio Fiscal solicitare sólo una medida parece que debe acor-
darse.
El posible incumplimiento reiterado de las medidas cautelares
acordadas puede originar infracciones de desobediencia grave a la
autoridad.
b') Detención e internamiento provisional en
un
Centro cerrado
El Ministerio Fiscal podrá ordenar directamente la detención
preventiva (art.
5
del Estatuto), pero también los menores,
y
esto
es lo más frecuente, son puestos a su disposición por el Juzgado de
Instrucción de guardia. Nada impide que el Fiscal, en uno
y
otro
caso, acuerde internar detenido al menor en Centros de acogida
y
reforma.
En conclusión, el Ministerio Fiscal puede acordar por sí mis-
mo, sin intervención del Juez de Menores, el ingreso de un menor
que haya sido puesto a su disposición en un Centro de reforma o
de otra clase mientras dure el plazo de detención. El Juez de Ins-
trucción en funciones de guardia es el competente para instruir
diligencias de carácter preventivo, incluso el internamiento del
menor, en los procesos de reforma de menores, de acuerdo con
el artículo
55
del Reglamento para la ejecución de la
Ley,
aún vi-
gente.
La solicitud de internamiento provisional habrá de ir acompa-
ñada de una copia de las actuaciones, a fin de que el Juez pueda
valorar con las circunstancias en que se funda la peti-
ción. El internamiento suscita cuestiones que al no estar resueltas
directamente en la ley es necesario aclarar.
-
La norma sí establece que lo dispuesto en el artículo 15.5.",
párrafo segundo, alcanza sólo a los internamientos en un Centro
cerrado. Ello significa que los internamientos en Centros de régi-
men semiabierto o abierto se sujetan a la normativa del párrafo
primero, regla 5.", del artículo 15.
-
A
la inversa de lo que ocurre para las demás medidas que
actúan como cautelares, la de internamiento que pueda solicitar el
Ministerio Fiscal para el menor no es vinculante para el Juez, dado
que el precepto citado establece que el Juez «podrá acordar el inter-
namiento» a la vista de la gravedad de los hechos, su repercusión y
las circunstancias personales y sociales del menor. No sólo el acuer-
do del Juez, sino también la petición del Fiscal de internamiento de-
berá construirse sobre las circunstancias que la ley enumera,
y
de
modo especial sobre «la gravedad de los hechos» que se erige en la
causa de la solicitud de internamiento, concepto sobre el
que no es necesario ilustrar al Ministerio Fiscal dada su reconocida
competencia en la materia remitida como en otras muchas.
-
En orden a la duración de esta medida la ley no específica,
limitándose a decir que «durará el tiempo imprescindible». Im-
prescindible ¿para qué? El internamiento, en cuanto provisional,
está situado entre dos límites; en principio no puede exceder de un
mes; mas si la medida es ratificada antes de ese término, el inter-
namiento confirmado lo será inicialmente por tiempo indetermi-
nado. En estos casos el límite máximo sería el de la medida defini-
tiva de internamiento, pero el prudencial es aquél que coincida
wn la celebración de la audiencia.
Para fijar la duración del internamiento provisional ha de se-
guirse un criterio restrictivo, que por su carácter excepcional se si-
tuará en 72 horas;
y
si no hay diligencias que practicar ni siquiera
debe consumirse ese plazo de tiempo, a lo que obliga tanto el ar-
tículo 520.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como el ar-
tículo 17.2 de la Constitución Española.
-
Conforme al precepto en análisis la medida puede ser rati-
ficada o modificada antes del transcurso de un mes desde que fue
acordada. Entendemos que el término modificación de la medida,
equivale a extinción de la medida; es alzar el internamiento provi-
sional acordando la puesta en libertad total, porque aunque se uti-
lice la palabra modificar lo es en oposición a ratificar. Modificar
no debe interpretarse como sustituir el internamiento en Centro
cerrado por otros internamientos (en Centros abiertos o semi-
abiertos), pues en tal caso no habría nodificación de la medida
sino sustitución.
Según el tenor de la ley el Juez no tiene que oír al menor para
acordar el internamiento. Interpretación que no debe aceptarse: el
Juez no deberá adoptar tan grave medida cautelar sin oír previa-
mente al menor y a su representante legal. El Ministerio Fiscal so-
licitará ese trámite, más una audiencia que una declaración -ya
efectuada ante el Fiscal-, sin perjuicio de la posibilidad que tiene
el Juez de aclarar algún extremo sobre los hechos y las circunstan-
cias personales
y
sociales del menor, esenciales para la adopción
de la medida. Desde este momento el menor ya internado queda a
disposición del Juez de Menores, único competente para controlar
todas las incidencias del internamiento y para autorizar las posi-
bles visitas.
Ya hemos dicho que a falta de ratificación el internamiento no
puede prolongarse más de un mes. Mas obtener una resolución
antes de que concluya ese plazo es realmente muy difícil, porque
sumado el tiempo de los trámites legales queda superado (diez
días al menos para la realización del informe del equipo técnico;
siete días para la celebración de la comparecencia; cinco días para
el traslado del Abogado defensor; cinco días para decidir sobre la
pertinencia de las pruebas y quince días para señalar la audiencia).
De ahí el que en muchas ocasiones, si se entiende que debe
prolongarse el internamiento hasta la audiencia, habrá que solici-
tar que se dicte nueva resolución prorrogando el internamiento
hasta el momento de la audiencia.
En todo caso es indispensable realizar un seguimiento
y
con-
trol de los expedientes en que se haya acordado el internamiento
provisional para agilizar su tramitación y si procediere pedir, en
plazo, la ratificación o el alzamiento.
Desde que se acuerde el internamiento se nombrará al me-
nor Abogado que le defienda si
no
lo designan sus represen-
tantes legales (art.
15,
final). Al menor se le instruirá de los
derechos que se reconocen a todo detenido en el artículo
520.2
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; debiendo intervenir su
defensa incluso en el trámite en que el expediente no se haya re-
mitido al Juez de Menores, por lo que el Ministerio Fiscal, a ta-
les efectos, notificará la detención al Colegio de Abogados.
A
partir de la detención puede el menor promover un procedi-
miento de
Habeas Corpus
instado por su representación o por el
Ministerio Fiscal. No existen dificultades durante la detención
policial. Si ya ha pasado a disposición del Fiscal, la situación es
paradójica, pues el Fiscal a cuya disposición ha pasado el menor
es quien ha de informar en el procedimiento promovido. No
obstante, si se considera el escaso tiempo que, en principio, ha
de transcurrir desde que el menor pasó a disposición del Fiscal
hasta que se resuelva sobre su situación, no es fácil que tenga lu-
gar esta situación.
Otros problemas más prácticos deberán resolverse en el ám-
bito de las respectivas Fiscalías según su extensión y organiza-
ción interna (en donde estará el menor hasta la puesta a disposi-
ción
y
después de ella, actitud a adoptar ante posibles abstencio-
nes de los Juzgados de Instrucción de guardia, etc.), pero garan-
tizando siempre que haya un Fiscal localizado y disponible para
atender de inmediato a las puestas a disposición de los deteni-
dos, debiendo velar en todo momento el Ministerio Fiscal por el
cumplimiento de las garantías legales, incluso con un plus de in-
tervención, con independencia de la voluntad que pueda expre-
sar el menor.
formes
1
le1 Equi
PO
Técn ico
Los informes suponen una muy valiosa e imprescindible ayuda
que proporciona al Ministerio Fiscal y al Juez datos fiables para la
toma de decisiones; a través de ellos ha de orientarse la medida
más adecuada, se da contenido educativo a las medidas y se detec-
tan situaciones de desprotección, lo que puede posibilitar otro tipo
de medidas: las protectoras. Precisamente porque su información
adquiere la categona de esenciales al procedimiento, es necesario
mantener continuos contactos con los profesionales que forman
los Equipos Técnicos.
Para esta fase preliminar, sobre el informe del Equipo Técnico
caben algunas consideraciones.
-
¿Cuándo debe solicitarse el informe por el Ministerio Fis-
cal? La regla 4." del artículo 15 dice que «desde el momento en
que pueda resultar la imputación al menor de un hecho incluido
en el número
1."
del artículo
9,
el Fiscal requerirá del Equipo Téc-
nico la elaboración de un informen. Por tanto, la solicitud de infor-
me no es anterior a la incoación, sino coetánea o inmediatamente
posterior al acto procesal de apertura del expediente; lo que se
confirma, además, porque el destino inmediato del informe elabo-
rado es e1 Juzgado de Menores a quien lo remitirá el Fiscal (pá-
rrafo primero de la regla 6.7, órgano que solo tiene noticias del
hecho tras la apertura del expediente, merced al parte de
in-
coación enviado. Conforme a la ley no existen informes previos a
la iniciación de los expedientes.
La solicitud del informe será directa e inmediata, y, dado su
contenido legal, junto a la solicitud deberá remitirse al destinata-
rio copia del atestado o de las actuaciones del Ministerio Fiscal
para que se ponderen con precisión las circunstancias con-
currentes en los hechos.
-
Pero ¿es preceptivo siempre el informe del Equipo Técnico
que asiste al Juzgado de Menores? Su imperatividad se desprende
del tono de la norma que lo regula, pues, sin excepciones, se dice
que el Ministerio Fiscal requerirá la elaboración del informe. Mas
ese carácter puede dar lugar a disfunciones, por lo que conviene
matizar. No será necesario requerir el informe del Equipo Técnico
del Juzgado cuando se trate de un menor que (por estar tutelado
por la entidad pública o por hallarse en régimen de guarda) ya
esté interno en un Centro de protección de la Comunidad Autó-
noma; de igual modo, podrá prescindirse del nuevo informe o sólo
interesar una actualización, cuando conste que al menor se le han
seguido ya expedientes
y
en ellos hay informes.
Es discutible la solución de que sean válidos informes distintos
a los procedentes del Equipo Técnico del Juzgado de Menores,
porque la ley habla de equipo técnico refiriéndose al del Juzgado;
quien haya emitido el informe, debe asistir a la comparecencia in-
terrogando al menor (regla 6.", párrafo final), a la audiencia (re-
gla 14), ser oído antes de dictarse acuerdo de conformidad (regla
16)
y
en el acto de la audiencia (regla 17), e incluso en la suspen-
sión del fallo (regla
3."
de1 art.
16).
Los Equipos Técnicos que con-
templa la ley son los del juzgado, aunque obtengan información
por muy diversos canales, procedentes algunos de otros Equipos.
Mas en algunas Comunidades Autónomas hay Equipos Técnicos
propios que elaboran informes eficaces porque no existen los del
Juzgado de Menores. Tampoco faltan los casos en que esos Equi-
pos Técnicos sustituyen en su actuación al de los Juzgados. Lo
realmente improcedente es la concurrencia de informes.
El contenido general del informe se halla en la regla
4."
Sin
embargo, cuando se advierta claramente que el menor, por la na-
turaleza del hecho, no está rodeado de una especial problemática,
el informe puede ser más breve, no abarcando todos los supuestos
relacionados en aquella regla. ¿Cuál debe ser la valoración proce-
sal del informe por el Ministerio Fiscal? Tiene naturaleza pericia1
cualificada, por cuanto interviene en el proceso de modo relevante
y aunque no es preceptivo que en él se hagan propuestas de medi-
das ni de duración, si en la práctica se hace no vinculan al Ministe-
rio Fiscal, que puede proponer medidas distintas (las reglas 16
y
17
del art. 15 prevén la imposición de medidas distintas a las soli-
citadas por el Equipo Técnico).
Por lo que se refiere al plazo para emitirlo, aunque en la ley se
fija, en principio, un plazo máximo de diez entre la solicitud y
la entrega, es prorrogable hasta un mes en casos de gran comple-
jidad.
-
Respecto de la forma del informe, entendemos que
de
lege
data
ha de emitirse siempre por escrito porque al Ministerio Fiscal
«deberá serle entregado» (regla
4.")
quien «lo remitirá
...
al Juez»
(regla 6."); y a la comparecencia se convocarán las personas que «a
la vista del informe* se considere oportuno (regla 6."). Ello no im-
pide que, en casos de urgencia, se adelante verbalmente y luego se
documente por escrito.
La citación, por el Equipo Técnico, a menores y familiares se
verifica a través de la Policía adscrita al Juzgado,
¿Y
si el menor se
niega reiteradamente a comparecer ante el Juzgado a fin de que
sea observado y estudiado por miembros del Equipo Técnico? La
última capacidad de reacción será, previo apercibimiento, ordenar
la detención, porque el menor es sujeto del proceso tanto en dere-
chos como en obligaciones y porque en otro caso se impediría la
conclusión del proceso iniciado.
Otra posibilidad es dirigir el requerimiento a los padres o re-
presentantes legales, y si no lo atendieren, obstaculizando la com-
parecencia, valorar la conducta como desobediencia en el orden
penal, porque oponerse a la comparecencia no forma parte de los
derechos que atribuyen la patria potestad o la
tu1
-
2.
LA
INVESTIGACION ATRIBUIDA
AL
Mn
EXTENSION
Y
LIMITES
En la regla
2."
del artículo
15
se establece que el Ministerio
Fiscal «dirigirá la investigación de los hechos, ordenando que la
Policia Judicial practique las actuaciones que estime pertinentes
para su comprobación y la de la participación del menor en los
mismos». Puede calificarse de novedad más importante de la ley la
atribución al Ministerio Fiscal de la fase de instrucción del expe-
diente; la dirección de la investigación y la iniciativa procesal tien-
den, como dice el preámbulo de la ley, a «que quede preservada la
imparcialidad del Juzgador». Pero la previsión hasta ahora no ha
ido acompañada de la necesaria dotación de medios materiales y
personales en las Fiscalías, por lo que se hace en la realidad casi
materialmente imposible por parte del Ministerio Fiscal el cumpli-
miento de esta nueva función. Mientras no se cuente con los me-
dios indispensables, la extensión de la investigación del Ministe-
rio Fiscal no puede separarse mucho de la siguiente actividad pro-
cesal:
-
Practicar sólo aquellas diligencias que sean absolutamente
imprescindibles para decidir sobre la procedencia
o
no de solicitar
medidas. En consecuencia, no se reiterarán las diligencias que
consten en las actuaciones que hayan dado lugar a la incoación del
expediente; su práctica se dejará para el momento de la audiencia
(a título de ejemplo, la declaración de los perjudicados u ofendi-
dos que hayan declarado en el atestado policial; las declaraciones
de los miembros de la Policía que intervinieron en la detención).
-
Salvo casos singulares, la declaración del menor se dejará
para el momento de la comparecencia inicial ante el Juez de Me-
nores. La excepcionalidad puede derivar de la conveniencia de
una previa declaración en Fiscalía o de que el menor haya sido
puesto a disposición del Ministerio Fiscal como detenido. De este
modo no sólo se soslaya la casi imposibilidad de recibir declaracio-
nes en la Fiscalía -buen número de ellas no cuentan con instala-
ciones adecuadas- sino que además se agiliza el procedimiento,
evitando reiteradas citaciones y comparecencias del menor, mu-
chas veces inútiles. Esta interpretación contribuye a simplificar el
procedimiento y al cumplimiento del plazo previsto para la ins-
trucción. Piénsese que de seguir estrictamente los términos de la
ley sobre las comparecencias y declaraciones del menor, ello se
produciría en la mayoría de las ocasiones no menos de seis veces
(declaraciones ante la Policía y ante el Ministerio Fiscal; examen
por el Equipo Técnico; comparecencia ante el Juez de Menores;
trámite de requerimiento para designación de Abogado y traslado
del escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal, y audiencia) y, en
algunos supuestos, más veces aún (notificación de la resolución, y
en su caso, notificación de la medida de amonestación). La com-
plejidad no sólo es desproporcionada sino que reportará inconve-
nientes para el menor el pasar tantas veces por un Juzgado.
-
Las diligencias esenciales para el enjuiciamiento definitivo,
pero no para la calificación provisional que se realiza en el escrito
de alegaciones (por ejemplo, tasaciones, reclamación del análisis
de droga intervenida), se pedirán al Juzgado en el propio escrito
de alegaciones al ser en esta jurisdicción menos trascendentes la
calificación exacta y rigurosa de los hechos, pues aunque para
im-
poner la medida adecuada hay que valorar la gravedad de los he-
chos, lo fundamental no es siempre este dato, sino también, y so-
bre todo, su utilidad educativa en atención a la personalidad y los
intereses del menor. Ello significa que ante unos hechos constituti-
vos de daños, el dato de si exceden o no de
30.000
pesetas no tiene
la misma trascendencia que en un proceso penal.
-
Sí
resulta obligada la práctica de las diligencias inelimina-
bles para decidir sobre la procedencia o no de continuar el expe-
diente. Es necesario evitar, en todo caso, el peligro de llevar a au-
diencia a un menor cuando de una breve y sencilla instrucción po-
dría derivarse la falta de respaldo probatorio de la imputación ini-
cial. Para los casos en que devenga imprescindible la práctica de
diligencias, lo normal será contar con el
GRUME,
solicitándole
mediente oficio que reciba declaraciones o que haga com-
probaciones de otra naturaleza que se estimaren necesarias.
Y
en
algunos casos será conveniente que el Ministerio Fiscal practique
directamente algunas de esas diligencias.
-
De igual modo podrán llevarse a cabo diligencias que revis-
tan gran sencillez y que no supongan dilatar inútilmente los expe-
dientes; así, en el caso de que por unos mismos hechos estén
implicados mayores y menores de edad penal, será fácil reclamar
testimonio de las actuaciones que se hayan llevado a cabo en el
procedimiento penal iniciado en los Juzgados de Instrucción.
Pero la investigación del Ministerio Fiscal tiene límites. Direc-
tamente no puede practicar cualquier tipo de diligencia probato-
ria. El penúltimo inciso de la regla
2.8
del artículo 15 dispone que
el Ministerio Fiscal deberá «solicitar del Juzgado de Menores la
práctica de las diligencias que no pueda efectuar por sí mismo». Es
evidente que esta norma no se contrae a las diligencias que el Mi-
nisterio Fiscal no pueda materialmente llevar a cabo, sino que in-
terpretada en un plano jurídico se refiere a las diligencia~ que por
imperativo legal no puede efectuar el Ministerio Fiscal. En este
punto la remisión al artículo
5
del Estatuto es obligada; se regulan
en él las denominadas diligencias informativas y establece que no
podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de
derechos. De acuerdo con esta declaración el Ministerio Fiscal ha-
brá de dirigirse siempre al Juez en los siguientes supuestos:
-
Para solicitar el internamiento provisional (así lo establece
expresamente además la regla
5."
del artículo 15) o cualquier otra
medida cautelar.
-
Para solicitar una entrada y registro domiciliario (siempre
que no medie consentimiento del interesado).
-
Para efectuar exámenes personales o intervenciones corpo-
rales que comporten una injerencia en la intimidad (art. 18 de la
CE),
siempre que no conste el debido consentimiento.
-
Para la intervención de comunicaciones.
Existe una diligencia en la que no está claro si se halla en el
área de los límites a la investigación encomendada al Ministerio
Fiscal:
los reconocimientos en rueda.
Sobre ella hay que particu-
larizar. Por lo pronto,
y
por lo que en sí comporta la diligencia,
deberá evitarse, a no ser que resulte absolutamente indispensa-
ble. Si se efectúan en el plano policial, será una cautela lógica la
de recabar autorización del Juez o al menos del Ministerio Fis-
cal. Cuando sea necesario realizarla en el curso de un pro-
cedimiento ya iniciado en Fiscalía, parece que no debe extender-
se a ella la imposiblidad de que se lleva a cabo por el Ministerio
Fiscal.
¿Qué ocurre con los efectos del delito intervenidos? El depósi-
to y custodia de los instrumentos y piezas de convicción se hará en
la Secretaría de los Juzgados de Menores.
3.
APERTURA DE LA
FASE
DE
COMPARECENCIA
DEL
MENOR
En cuanto se haya recibido en Fiscalía el informe del Equipo
Técnico «el Fiscal lo remitirá inmediatamente al Juez de Meno-
res» (regla
6.",
párrafo primero), y como los hechos estarán ya vir-
tualmente esclarecidos, aunque la ley no lo diga, acompañará al
mismo copia de las actuaciones (salvo que estén ya a disposición
del Juez por tratarse de un menor internado o por otras circuns-
tancias).
Tras este momento al Ministerio Fiscal se le confiere una alter-
nativa: dar por concluida la tramitación de las actuaciones o solici-
tar la celebración de comparecencia.
a)
Archivo
o
conclusión de las actuaciones sin comparecencia
y
sin adopción de medidas
Dispone el párrafo segundo de la regla
6."
que «el Juez, a pro-
puesta del Fiscal, podrá dar por concluida la tramitación de todas
las actuaciones atendiendo a la poca gravedad de los hechos, a las
condiciones o circunstancias del menor, a que no se hubiese em-
pleado violencia o intimidación o que el menor haya reparado o se
comprometa a reparar el daño causado a la víctima».
El contenido que queda transcrito no es claro.
Y
no es claro
sobre el significado de algunas de las causas que van a determinar
el archivo. Tampoco es lo suficientemente explícito sobre el núme-
ro de ellas que deben concurrir.
«No haberse empleado violencia o intimidación», es una de
esas causas. En interpretación gramatical significaría que sólo los
tipos delictivos que incluyan en su estructura la violencia o la in-
timidación darían lugar a la continuación del procedimiento y la
eventual imposición de medidas. No los demás. Solución que no
debe ser acogida. Si la violencia o la intimidación cualifican puniti-
vamente los delitos contra el patrimonio, deben valorarse esos tér-
minos en el sentido de que los demás delitos contra la propiedad
son los abarcados objetivamente por el archivo, pero no que los
hechos generados por la violencia o intimidación sean los únicos
excluidos del archivo.
A
sensu contrario
de la norma en los que se
haya empleado violencia o intimidación, no procederá nunca al ar-
chivo (delitos más graves contra la libertad sexual, robos intimida-
tonos o violentos, atentados contra la vida e integridad corporal,
contra la libertad y seguridad). Es de observar, por otro lado, que
la concurrencia de las causas legales no determinan
ex re
o auto-
máticamente el archivo, porque se trata de una norma discrecional
(«el Juez a propuesta del Fiscal podrá...»).
Algo parecido cabe decir de la circunstancia que pondera «la
poca gravedad de los hechos», porque en estricta interpretación
sólo la «mucha gravedad* de los hechos sería impeditiva del archi-
vo.
Y
no es así.
Hay otra circunstancia que es de muy difícil existencia jurídica:
«que el menor haya reparado o se comprometa a reparar el daño
causado a la víctima». Los menores emancipados, cualidad que no
puede concumr en los sujetos de este proceso porque aquéllos han
de tener dieciséis años cumplidos, son los únicos con capacidad para
obligarse en general, pero el consentimiento que puedan emitir los
demás menores se reputa jurídicamente inexistente, por lo que el
compromiso por el menor de asumir la obligación de reparar el
daiío patrimonial causado a la víctima, no debe ser causa por sí sola
de archivo; a no ser que en aquel acto estuviera legalmente repre-
sentado -supuesto que aquí la ley no prevé- y sean los represen-
tantes quienes garanticen la reparación del daño. Puede pensarse
también en una reparación de naturaleza extrapatrimonial, especie
de conciliación, mediación o arrepentimiento, en que el menor sin
necesidad de asistencia representativa podna comprometerse.
Si las condiciones legales para solicitar el archivo son alternati-
vas -la concurrencia de cualesquiera de ellas- o conjuntas, es
otro tema no resuelto. Tanto la forma de su ordenación gramatical
(existencia de conjunciones o entre las causas) como la jurídica
(no todos los hechos punibles causan daño y víctimas) inclinan a la
suficiencia de la alternatividad o concurrencia de una de las cir-
cunstancias mencionadas.
¿La enumeración de las causas es exhaustiva? Parece que la
regla
6.",
en su párrafo segundo, parte de hechos acreditados sufi-
cientemente, pero a pesar de la taxatividad, el archivo puede pro-
ceder por otros motivos comunes o generales: no estar los hechos
bien justificados, haberse desvirtuado la imputación. Nada impide
que se elimine la comparecencia solicitando el Fiscal el archivo
por alguna de estas dos circunstancias.
Si es posible el archivo provisional cuando no resultan los he-
chos suficientemente acreditados, ¿será definitivo en todos los ca-
sos el archivo cuando el hecho típico esté justificado pero concu-
rran las circunstancias requeridas en la regla
6.1,
párrafo segundo?
No en el supuesto de incumplimiento del compromiso de repara-
ción, pues si este mismo incumplimiento determina la revocación
de la suspensión del fallo, en esta fase su efecto será la reapertura
del expediente.
La decisión del Fiscal de solicitar el archivo es el producto de
la concentración positiva
de
una facultad, pero el Juez es quien
concluye las actuaciones. ¿Siempre de conformidad con la petición
del Ministerio Fiscal?
El archivo siempre se acordará a propuesta del Ministerio Fis-
cal, de modo que sin eila el Juez no puede archivar; ¿pero puede
apartarse el Juez de la solicitud de archivo y decidir que continue
el expediente? La expresión «podrá dar por concluida la tramita-
ción» carece de valor imperativo, por lo que la discrepancia es po-
sible, y que, de modo análogo a lo prevenido en la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal, deberá resolverse consultando al superior je-
rárquico del Fiscal.
b)
La comparecencia del menor ante el Juez: contenido
y
formas de terminación del expediente
De no haberse decidido por el archivo, o, como dice la regla
6.a
en su párrafo tercero, «en otro caso, el Juez de Menores señalará
fecha
y
hora para una comparecencia, que se celebrará dentro de
los siete días siguientes*.
Con la celebración de la comparecencia puede terminar el ex-
pediente. Pero, tras su celebración, también está previsto que el
Ministerio Fiscal proponga la continuación del expediente si los
hechos o las circunstancias del menor no estuviesen suficiente-
mente esclarecidos» (regla
7.",
párrafo segundo).
A la celebración de la comparecencia que puede concluir el
expediente se dedican los párrafos
3,
4
y
5
de la regla 6.", y espe-
cialmente el párrafo primero de la regla
7.",
que establece las reso-
luciones que pueden adoptarse.
La comparecencia del menor es absolutamente necesaria o
preceptiva en todos los casos y no sólo en los que se estime que el
expediente puede finalizar con una amonestación realizada en el
mismo acto. El legislador ha querido que el Juez siempre, antes de
decidir sobre la apertura de la audiencia, haya oído, al menos una
vez, al menor. Tal acto viene a ser paralelo en sus efectos al
denominado juicio de acusación de países de nuestro entorno
cultural, o de la imputación que se realiza en el procedimiento
abreviado mediante la declaración del denunciado (Sentencia del
TC
de 15-11-1990).
No es obligada la asistencia de Abogado, salvo que el menor
esté internado provisionalmente (regla
5.a,
inciso último). En los
demás casos queda a voluntad del menor y de su representante le-
gal la posibilidad de ir acompañado de Letrado, por lo que en la
citación que se efectúe al menor para que concurra a la celebra-
ción de la preceptiva comparecencia, se le advertirá que tiene de-
recho a comparecer al acto acompañado de Abogado de su elec-
ción que le asesore
y
defienda durante la misma, o a manifestar
al Juzgado, en su caso, con la antelación necesaria, su deseo de
que le sea nombrado de oficio, a los fines de evitar posibles sus-
pensiones.
A
la comparecencia serán convocados el Fiscal, el equipo téc-
nico, el representante legal del menor
y
aquellas otras personas
que, a la vista del informe del Equipo Técnico, el Juez considere
oportuno convocar (párrafo tercero, regla
6.").
El núcleo de la comparecencia está constituido por la declara-
ción del menor. Antes el Juez le informará en lenguaje claro y sen-
cillo, adecuado a su edad, de los hechos objeto de la diligencia, así
como de su derecho a no prestar declaración y a no reconocerse
autor de los hechos (párrafo
4.",
regla 6."). Si presta declaración
deberá responder a las preguntas que puedan formular el Fiscal,
su Abogado, el miembro del Equipo Técnico o el propio Juez (re-
gla 6.", último inciso).
Si hay varios menores implicados en los mismos hechos objeto
de expediente y asisten todos, las comparecencias serán individua-
les y no conjuntas, aunque pueda ofrecer en ocasiones dificultades
por cuestiones de coparticipación. Si no comparecen todos tendrá
lugar el acto para los presentes, suspendiéndose para los demás.
Relativamente a la celebración de la comparecencia, se ha
cuestionado si, al tiempo de celebrarse, el Ministerio Fiscal ha de-
bido ya evacuar el trámite de alegaciones con remisión del expe-
diente al Juez, o si ese trámite de alegaciones subsigue a la con-
clusión del expediente, en un momento posterior. La primera solu-
ción cuenta en su apoyo con el hecho de que al final de la compa-
recencia el Juez puede adoptar las resoluciones enumeradas en la
regla
11
del artículo 15, que son posteriores a la petición del Mi-
nisterio Fiscal de apertura de audiencia. Sin embargo, debe acep-
tarse la segunda interpretación por ser más coherente con el texto
legal: conforme a la regla 14." -a la que se remite el párrafo pri-
mero de la 6."- sólo se remite el informe del Equipo Técnico, y
no todo el expediente; la remisión del expediente al Juzgado de
Menores no está previsto hasta
un
momento posterior a la compa-
recencia, fijándose un plazo de cinco días, que deberá contarse a
partir de la comparecencia (regla
8.").
Ya hemos dicho que el expediente puede concluir con la cele-
bración de la comparecencia. A la vista de su desarrollo, y siem-
pre a propuesta del Ministerio Fiscal, el Juez puede, mediante
acuerdo, adoptar la medida de amonestación, o alguna de las de-
cisiones referidas en la regla
11
(regla
7.",
apartado primero).
Así, tras la comparecencia, éstas son las formas de conclusión del
expediente:
-
Acordándose
la
medida
ue:
~,,~onestación.
Se plantea una
cuestión, no resuelta en la Ley, en el caso de que el menor, en la
comparecencia, no se confiese autor de los hechos. En evitación
de dilaciones y de la entrada en la audiencia, esta medida es cier-
tamente muy útil si el
MF
estima que es la medida adecuada, pero
no existe prueba practicada con todas las formalidades capaz de
llegar a la resolución pretendida. ¿Qué hacer en estos supuestos?
No parece que para esa comparecencia pueda traerse a testigos a
fin de confirmar probatoriamente la petición de amonestación,
pues la norma sólo se refiere a la convocatoria de las personas que
parezcan convenientes a la vista del informe del Equipo Técnico,
con lo que se está pensando no en practicar pruebas sobre el he-
cho, sino en aclarar la personalidad del menor y su situación. En
estos casos, la petición de la medida de amonestación habrá de ha-
cerse con ciertas cautelas, dejando a salvo la posibilidad de conti-
nuar el expediente para el supuesto de que el Juez de Menores no
estimase probados los hechos.
-
Acordándose el sobreseimiento motivado de las actuaciones.
Parece que el sobreseimiento -hay que recalcar que siempre será
motivado-sólo podrá acordarse cuando concurran 10s supuestos
previsto en los artículos
637
ó
641
de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, sin que pueda dictarse para otros casos (principio de in-
tervención mínima, lapso de tiempo transcurrido).
-
Acordándose la remisión del menor a las Instituciones ad-
ministrativas de protección cuando los hechos imputados no revis-
tan especial trascendencia
y
siempre que en
su
comisión no se
hubiesen empleado grave violencia o intimidación.
Dos observaciones sobre esta forma de concluir los expedien-
tes. Una de las causas de conclusión del expediente sin compare-
cencia es no haber empleado «violencia o intimidación* (párrafo
segundo, regla
6.").
Es causa de conclusión tras la comparecencia
el no haberse empleado «grave violencia o intimidación*. Si el ar-
chivo anterior a la comparecencia se condiciona a la inexistencia
de violencia o intimidación, el archivo posterior a la comparecen-
cia es compatible con la violencia o intimidación, pues el único
1í-
rnite es que no sean graves, lo que presupone que muchos hechos
violentos sólo llevarán aparejadas medidas formativas y educati-
vas extrañas a los Juzgados de Menores. Mas no siempre será fácil
fundamentar esta petición: si en los hechos violentos la gravedad
es predecible muy aproximadamente por el resultado exterior, en
los hechos integrados por la intimidación, la línea divisoria de la
gravedad-no gravedad es más sutil.
Es de notar, además, que esta medida puede adoptarla el Juez
«incluso aunque el Fiscal no hubiese formulado petición en este
sentido» (regla ll.", apartado c), lo que se halla en antítesis con la
regla 7." que, con caracteres de generalidad, dice que las decisio-
nes a que se refiere la regla
11
que acuerde el Juez, lo serán a la
vista del desarrollo de la comparecencia y de la propuesta del Fis-
cal. En la tesitura de mantener la norma común representada por
la regla 7." que, en principio, se extiende a todas las decisiones de
la regla 11, o la del apartado c) de esta regla 11, deberá acogerse la
última, que como ley especial desvincula el acuerdo del Juez de la
petición del Ministerio Fiscal.
-En la regla
11
existen otras dos decisiones: la celebración de
la audiencia (apartado a) y la remisión al Juez competente cuando
estime que no le corresponde el conocimiento del asunto (aparta-
do d). Mas es obvio que al concluir el acto de la comparecencia no
puede acordarse la celebración de audiencia, porque a ésta prece-
de el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal y éste se formula
después de concluida la comparecencia.
Y
la remisión del expe-
diente al Juzgado competente es acto procesal que tampoco puede
cumplirse al terminar la comparecencia porque en ese momento el
expediente se halla en Fiscalía.
c)
Conclusión del expediente
y
escrito de alegaciones
del Ministerio Fiscal: peticiones que puede comprender
Es posible que con la terminación de la comparecencia no ter-
mine el expediente. Esto acontecerá cuando el Ministerio Fiscal
entienda que los hechos o las circunstancias del menor no estuvie-
ren suficientemente esclarecidas, en cuyo caso propondrá la conti-
nuación del expediente (regla 7.", párrafo segundo). Concluido de-
finitivamente éste; el Ministerio Fiscal lo elevará al Juzgado de
Menores (regla 8.",-inciso primero) en un plazo no superior a cinco
días,
y
de no hacerlo en este plazo, el Fiscal deberá dar cuenta al
Juez de las causas que se lo impidan.
Al mismo tiempo que eleva el expediente al Juez de Menores,
el Ministerio Fiscal acompañará un escrito de alegaciones. A pesar
de su denominación su contenido es heterogéneo, como lo mues-
tra el primer párrafo de la regla
8."
En efecto, en él puede solici-
tarse del Juez alguna de las siguientes decisiones: apertura de la
audiencia, el sobreseimiento, la adopción de la medida de amones-
tación, la remisión de las actuaciones al órgano judicial competen-
te o su remisión a las Instituciones administrativas de protección
del menor a fin de que por éstas se adopten medidas de carácter
formativo o educativo.
Llegados a este punto, es de señalar que, en su aplicación prác-
tica, el procedimiento que instaura la Ley Orgánica
411992,
se ha
revelado muy complejo, habiéndose coincidido en la necesidad de
acumular el trámite de alegaciones con el de la comparecencia
como forma de simplificarla. Se parte así de la acumulación o con-
centración de los trámites de comparecencia y audiencia, con lo
que puede celebrarse esta última inmediatamente después de la
primera (a continuación) si las partes así lo solicitan y se reúnen
los requisitos legales. En lo concerniente a la actitud del Ministe-
rio Fiscal, son posibles dos soluciones, como antes habíamos apun-
tado.
Una sería
presentar al comienzo de la comparecencia,
junto al
expediente, el escrito de alegaciones, de modo que al final de la
comparecencia puedan ratificarse las alegaciones o modificarlas a
la vista del desarrollo de la comparecencia. Así, el Juez, concluida
la comparecencia, podría pronunciarse inmediatamente, y, en su
caso, decretar la apertura de la audiencia, emplazar al represen-
tante legal del menor y a éste para la designación de Letrado,
y
si
estuviere designado, darle traslado del escrito de alegaciones e ini-
ciar en ese momento el plazo de cinco días para evacuar el escrito
de defensa.
Otra solución es llevar preparado el escrito de alegaciones a la
comparecencia y
presentarlo al final de ella
junto al expediente,
para que se proceda por el Juez en la forma antes señalada. Si el
desarrollo de la comparecencia exige alguna modificación, se haría
después de la comparecencia, indicando antes al Juez de Menores
que se presentará ese mismo día el expediente concluido con el
escrito de alegaciones. Obviamente no se excluye que en algunos
casos sea necesario continuar el expediente y diferir el trámite de
alegaciones para un momento posterior.
En principio, debe seguirse esta segunda fórmula. Por ello,
cuando el Ministerio Fiscal reciba citación para una comparecen-
cia, redactará el escrito de alegaciones y lo llevará a aquel acto
-sin pe
juicio de las eventuales modificaciones- a fin de poder
elevar el expediente al Juzgado con las alegaciones una vez finali-
zada la comparecencia. Todo esto no es obstáculo para que en de-
terminados casos, por estimarse necesario, se demore el trámite de
alegaciones en los términos previstos en la ley.
Podemos concluir diciendo que la extensión de la concentra-
ción de comparecencia-audiencia a los casos de aceptación de los
hechos, no ofrecerá problema alguno; tampoco en los supuestos
de escasa entidad. Más delicada puede ser la acumulación en los
hechos graves o en aquellos que no estén totalmente esclarecidos.
El
escrito de alegaciones
puede contener cualesquiera de estas
solicitudes:
-
Apertura de la Audiencia.
En este caso el Fiscal, en el escn-
to de alegaciones, formulará la calificación jurídica de los hechos
imputados al menor, la solicitud de práctica de pruebas en la
audiencia y la adopción de las medidas que procedan (regla
10).
Nada más especifica la ley. Pero si la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal es supletoria para lo no previsto de modo expreso (disposi-
ción adicional segunda), a la calificación jurídica deberá preceder
un breve relato de hechos al modo de los que contienen los escri-
tos de conclusiones provisionales; y a diferencia de lo que sucede
en éstos, en los de alegaciones pueden incluirse razonamientos
justificando la calificación o la procedencia de la medida o medi-
das solicitadas. El Ministerio Fiscal, al tiempo de solicitar el tipo
de medidas a adoptar y su extensión, tendrá en cuenta las circuns-
tancias, los antecedentes, así como la situación concreta, el interés
del menor y su personalidad, de modo que no es obligada la uni-
dad de actuación con la consecuencia de pedir siempre las mismas
y en el mismo
quantum
por hechos de la misma entidad. Para la
selección de las medidas, como criterio simplemente orientativo
servirá lo informado por el Equipo Técnico, pero como al Ministe-
no Fiscal no le vincula puede separarse de una medida determina-
da aun cuando la propuesta se halle justificada; así, si los compo-
nentes del Equipo Técnico ante un hecho dado hacen un pronósti-
co negativo y en virtud de ese diagnóstico consideran aconsejable
el internamiento, el Ministerio Fiscal, valorando el equilibrio de
situaciones jurídicas, puede pedir la libertad vigilada
o
la medida
que estime más adecuada, teniendo en cuenta que es posible apli-
car cualquier medida e incluso la infraestructura
y
los medios para
su ejecución con que cuentan las respectivas Comunidades Autó-
nomas.
-
Adopción de la medida de amonestación.
Si el Fiscal solici-
tara la medida de amonestación, el Juez de Menores, sin necesidad
de abrir la audiencia y oído el menor, dictará el acuerdo que proce-
da (regla
9.").
Se puede imponer, pues, sin apertura de
audiencia, sin calificación jurídica y sin práctica de pruebas. Por su-
puesto esta regla estará prevista para el caso de que sea la única
medida solicitada por el Ministerio Fiscal, no en los demás.
Y
se
tendrá en cuenta la personalidad del menor y la proporcionalidad
instándola sólo cuando se trata de hechos menos graves. Como me-
dida única presenta análogas dificultades a la medida, también de
amonestación, a adoptar concluida la comparecencia (regla
7.",
pá-
rrafo primero). Las dificultades están atenuadas porque en este
momento el expediente obra en poder del Juez y porque el Juez
ante la petición del Ministerio Fiscal dictará el acuerdo que proce-
da. Aun así, ¿es posible adoptarla si el menor ha negado los hechos
y no existe respaldo probatorio practicado con las debidas garantí-
as para fundamentar la imputación? Dadas estas circunstancias lo
normal es que el Ministerio Fiscal, dotado de un gran sentido jurí-
dico e intérprete muy cualificado de las normas, no pida en sus ale-
gaciones la amonestación como medida única sino conjuntamente
con otras, lo que conlleva la apertura de la audiencia y la práctica
de pruebas. En otro caso, esto es, cuando el Ministerio Fiscal en-
tienda que debe ser la única medida a solicitar, podría pensarse en
permitir al Juez que valore la necesidad de la apertura de la au-
diencia para determinar si están o no probados los hechos, su-
puestos en que el Ministerio Fiscal solicitará, si el Juez lo estimara
necesario a efectos probatorios, la apertura de la audiencia.
-
Peticiones de sobreseimiento motivado y de remisión de
las actuaciones a los órganos administrativos de protección serán
singulares en este momento por cuanto ya han podido ser acorda-
das en la fase anterior o de conclusión de la comparecencia. De
cualquier modo lo remitido a las instituciones administrativas será
las fotocopias del expediente.
d)
La audiencia: trámites previos
y
celebración
A la vista de la petición del Fiscal, dice la regla
11
a), el Juez
de Menores adoptará la decisión de celebrar la audiencia. Atendi-
do el tenor del precepto, existe una correlación exacta entre la pe-
tición Fiscal de apertura de la audiencia (regla
10)
y la decisión del
Juez de ordenar la celebración de audiencia.
1.
Entre la fase procesal de la apertura y la efectiva celebra-
ción de la audiencia, es necesario cumplir determinados trámites
expuestos en las reglas
12
y
13.
Son los siguientes:
-
Requerir «al menor y a su representante legal que designe
Abogado que le defienda si no lo hubiere hecho antes. De no ha-
cerlo en el plazo que se fije se le nombrará de oficio». Ahora bien,
¿a quién debe indicar el Juez que designe Abogado? ¿Al menor y
al representante legal conjuntamente, como se extrae de la letra
del precepto, o sólo a alguno de ellos? Es de notar que la ley, so-
bre este punto, adopta distintos criterios, según los distintos mo-
mentos procesales. Si se ha adoptado la medida cautelas de inter-
namiento provisional pueden designar Abogado «los padres o re-
presentantes legales del menor» (regla
5.").
En la comparecencia
podrá asistir el menor «acompañado de un Abogado de su elec-
ción» (regla 6."). Cualesquiera de ellas puede adoptarse.
En la regla
12
se expresa que si no designase Abogado «en el
plazo que se fije» se le nombrará de oficio. Ese plazo indetermina-
do será prudencial, y parece razonable acudir al de tres días que
para ese mismo trámite, en el Procedimiento Abreviado, previene
el artículo
791
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
-
A continuación, se dará traslado al Abogado del escrito de
alegaciones del Fiscal, poniéndose de manifiesto en Secretaría to-
das las actuaciones, a fin de que lo conteste en el plazo de cinco
días
y
que proponga la prueba que considere oportuna. No ofrece-
rá dificultades aplicar como supletonas aquellas normas de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal conforme a las cuales el transcurso
del plazo sin presentación del escrito, hace precluir el trámite y
obligan a continuarle teniendo al Abogado por opuesto al escrito
de alegaciones del Ministerio Fiscal.
-
Según la regla
13
el Juez, dentro del plazo de cinco días
desde la presentación del escrito de defensa, acordará lo proce-
dente sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, y señalará el
día en que deba comenzar la audiencia para dentro de los quince
inmediatamente posteriores. También por aplicación supletona de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal el acuerdo denegando la prác-
tica de determinadas pruebas no es susceptible de recurso autóno-
mo, sino que deberá interponerse contra la resolución que recaiga
en su día, haciendo valer, entre otros motivos que pueden alegar-
se, esa denegación de pruebas.
i
el análisis del acto de celebración de la audiencia hay
que
LrdVdr
separadamente cuestiones de carácter personal, otras
relativas a ciertas formalidades y finalmente las formal-jundicas.
-
Quiénes asisten a su celebración, es la primera de ellas. La
regla
14,
párrafo inicial, lo resuelve. Es preceptiva la asistencia del
Fiscal, el Abogado defensor, el menor y de un miembro del Equi-
po Técnico. Es facultativa la asistencia de los representantes lega-
les del menor.
Dado que la asistencia del menor es presupuesto ineliminable,
hay que excluir la aplicación supletoria de aquellos preceptos de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal que permiten celebrar el juicio en
ausencia del acusado. Pero hay que aclarar: el menor debe estar
presente al comienzo y al final de la vista, pero no durante todo su
desarrollo, porque el Juez podrá hacer abandonar la Sala al menor
en los momentos de la vista que estime oportunos (párrafo último
de la regla
17),
ya sea por iniciativa propia o a instancia de los que
intervinieren.
Otra asistencii ia es la de un miembro del Equipo Téc-
nico. En muchas
G~aa~vubS
será un miembro indeterminado. Pero
en otras, dadas las peculiaridades del supuesto, serán precisos uno
o varios integrantes del Equipo Técnico en quienes concurra cier-
ta especialidad, como cuando su informe haya de versar sobre as-
pectos psicológicos. Por ello nada impide que en el escrito de
alegaciones del Ministerio Fiscal se solicite la asistencia de un
miembro determinado del Equipo Técnico.
Lo normal es que el menor esté acompañado en la audiencia
por sus representantes legales. Pero si el Juez lo considera oportu-
no resolverá motivadamente, oído el Ministerio Fiscal, decidiendo
su no asistencia.
-
Ciertas formalidades requiere la limitación para terceros
de la asistencia a la vista.
El Juez puede acordar en interés del menor que las sesio-
nes no sean públicas (regla
14,
párrafo segundo). Como lo pre-
valente es el interés del menor, el Ministerio Fiscal pedirá siem-
pre la celebración de la audiencia sin publicidad, salvo que en
algún supuesto singular pueda optarse por tal publicidad. El
acuerdo declarando la no publicidad ha de reputarse irrecurri-
ble al modo previsto en el artículo
680
de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal, aunque teóricamente cabría el amparo
constitucional.
No está permitido que los medios de comunicación obtengan o
difundan imágenes del menor, ni datos que permitan su identifica-
ción (regla
14,
párrafo tercero). Se presume que esta prohibición
impuesta a la prensa, radio y televisión, se limita a las que traten
de obtenerse con motivo u ocasión de la audiencia.
En el aspecto material de celebración de las audiencias es de
señalar que deben evitarse las formalidades propias de los juicios
penales con toga y estrados. Mejor es la vestimenta ordinaria y
mesa redonda, en la que cada uno de los asistentes tiene su situa-
ción, estando el menor sentado también, informándosele de quié-
nes son los demás.
-
En el orden jurídico-procesal de la celebración son normas
preceptivas las siguientes:
*
La de la regla
15,
cuyo Juez informará al menor en
un lenguaje claro y sencillo, adaptado a su edad y que le sea com-
prensible, de las medidas solicitadas por el Fiscal en su escrito de
alegaciones
y
del hecho y causas en que se fundan.
*
El trámite de posible conformidad de la regla
16.
Se pregun-
tará por el Juez, al menor, con asistencia del Abogado, si es autor
de los hechos imputados y, manifestando ser el autor, le pregunta-
rá si se muestra conforme con la medida solicitada por el Ministe-
rio Fiscal. Dada su conformidad con asistencia de su Abogado, el
Juez, oído si lo considera pertinente el miembro del Equipo Técni-
co, dictará acuerdo de conformidad con la petición del Ministeno
Fiscal. La conformidad, cualesquiera que sean las peticiones cua-
litativas y cuantitativas del Ministeno Fiscal, es inatacable siempre
que sea estricta, tanto en la medida solicitada como en su exten-
sión y se presente como formalmente válida la capacidad de con-
sentir.
La conformidad se sitúa exclusivamente al comienzo de la au-
diencia. ¿Podría tener lugar antes de ese momento al modo previs-
to en la Ley de Enjuiciamiento Criminal? La conformidad en el
momento del emplazamiento del menor daría rapidez al procedi-
miento y evitaría trámites y la comparecencia de testigos. Si la Ley
de Enjuiciamiento Criminal es supletoria, puede coisentirse qué
el menor preste su conformidad en el momento en que se le dé
traslado del escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal y que rati-
ficada esa conformidad por su Abogado se pueda dictar la resolu-
ción oportuna sin esperar la audiencia (art.
655
sería obstáculo que en esta conformidad anticipada no se oyera a
miembros del Equipo Técnico y a los representantes legales, por-
que el ser oídos o no aquéllos es siempre una facultad que se con-
fiere al Juez, y los representantes legales pueden incluso ni asistir
a la audiencia si así lo estima el Juez.
*
A la falta de conformidad siguen los trámites estrictos de la
vista: práctica de la prueba admitida y la que, previa declaración
de pertinencia, ofrezcan las partes para su práctica en el acto.
Seguidamente el Juez oirá al Fiscal y al Abogado sobre la valora-
ción de la prueba y la calificación jurídica de los hechos y la medi-
da o medidas a adoptar, así como si lo considera conveniente a los
miembros del Equipo Técnico. Finalmente oirá las alegaciones
que quiera formular el menor (regla
17).
Una vez practicadas las pruebas en el acto de la audiencia se
atribuye al Juez la simple facultad de oír o no a los miembros del
Equipo Técnico sobre las medidas a adoptar, pues lo hará «si lo
considera conveniente». Ahora bien, ¿persiste esa facultad cuan-
do por el Ministerio Fiscal se solicite del Juez en el escrito de
alegaciones que se oiga al Equipo Técnico? Dado el tiempo que
pueda haber transcurrido desde que se emitió el informe inicial
hasta la celebración de la audiencia y la variación eventual de la
situación del menor, lo que conllevaría la modificación de las
medidas, se considera positiva la intervención del Equipo Técni-
co y no solo por ese cambio de circunstancias, sino también por-
que se refuerzan y actualizan la información del Juez y la orali-
dad.
En el acto de la audiencia el Ministerio Fiscal puede modificar
las medidas del escrito de alegaciones e incluso retirarlas. De una
parte, debe ser así para la modificación, porque si pueden revisar-
se las medidas después de la resolución, también tras la audiencia,
pues se trataría de una revisión anticipada de las medidas; y de
otra, para la retirada, porque al aplicarse supletoriamente la Ley
1034
de Enjuiciamiento Criminal, a falta de pruebas ha de regir la pre-
sunción de inocencia.
e)
La resolución del Juez
y
medidas a adoptar
1.
Los acuerdos del Juez de Menores se llaman en sentido
genérico resoluciones (art. 6, regla l.")
y
pueden dictarse oralmen-
te en el acto de la audiencia o por escrito en la forma que para las
sentencias establece el artículo 248.3 en la Ley Orgánica del Poder
Judicial (art. 16, regla 2."). La expresión de que la sentencia puede
dictarse de «viva voz en el acto de la audiencia» sin perjuicio de su
posterior documentación, no es correcta. La fórmula es análoga a
la del artículo 794.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal («El
juez de lo penal podrá dictar sentencia oralmente en el acto del
juicio»), también equivocada, porque de aceptarse su literalidad,
la sentencia expresada oralmente debería reunir todos los requisi-
tos que para estas resoluciones exigen el artículo 248.3 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial
y
el artículo 142 de la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal. No se trata en estos casos de dictar oralmente
la sentencia, sino de la anticipación oral, de viva voz -esto es, de
palabra- del fallo. La ventaja de anticipar de palabra el fallo es-
triba en la posibilidad de declarar inmediatamente la firmeza de la
resolución si las partes manifiestan su intención de no recurrir, e
incluso proceder a la ejecución de las medidas de tracto único y
resueltas verbalmente, como la amonestación. La declaración de
firmeza en estas situaciones está contemplada en la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal (art. 794.2, inciso segundo).
El contenido de la resolución se detalla en el artículo 16, re-
gla 1.": apreciará las pruebas practicadas, las razones expuestas tan-
to por el Fiscal como por la defensa, y lo manifestado, en su caso,
por el menor. Igualmente valorará las circunstancias
y
gravedad de
los hechos, así como la personalidad, situación, necesidades del me-
nor y su entorno familiar y social. Si impusiere alguna de las medi-
das a que se refiere el artículo 17, expresará su duración, que no ex-
cederá de dos años, salvo lo previsto en su número
l."
Parece extraño no exigirse que la resolución haga referencia
a las razones que haya podido exponer en la celebración de la
audiencia el miembro del Equipo Técnico, a pesar de que la
sentencia debe pronunciarse sobre la personalidad del menor y su
entorno social
y
familiar, aspectos sobre los que aquéllos pueden
haber informado con específica competencia.
2.
Las medidas a adoptar son las expresadas en el artículo 17.
Su enumeración es taxativa. Esto está claro. También que la natu-
raleza de las medidas, en sí misma consideradas, no es la misma,
aunque todas tiendan, obviamente, a la formación del menor. Hay,
en efecto, medidas que suponen una limitación de derechos (liber-
tad vigilada, privación del derecho a conducir); otras, de inter-
namiento y custodia (internamiento de uno a tres fines de semana,
internamiento en un Centro en régimen abierto, semiabierto o ce-
rrado); existen las que tienden a infiuir directamente sobre la con-
ducta (amonestación),
y
no faltan las que imponen trabajo o trata-
miento curativo (prestación de servicios en beneficio de la Comu-
nidad, tratamiento ambulatorio o ingreso en un Centro de carác-
ter terapeútico)
ni
las de estricta educación y protección (acogi-
miento por otra persona o núcleo familiar).
Pero la claridad ya no resplandece sobre varios temas relacio-
nados con la aplicación de las medidas.
¿Puede solicitar el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones
y el Juez imponer más de una de las medidas del articulo 17? Dada
la redacción de algunos preceptos de la ley es cuestionable la posibi-
lidad de que se imponga sólo una de las medidas previstas; por una
parte la expresión alguna o algunas parece indicar que es correcto el
escrito de alegaciones y también la resolución que imponga una me-
dida de las varias posibles; pero, por otro lado, nos hallamos con ex-
presiones gramaticales indicativas de pluralidad. He aquí los pasajes
a que nos estamos refiriendo. La regla 10 del artículo 15 expresa
que el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones solicitará «la
adopción de las medidas que procedan»; conforme a la regla 15 del
mismo artículo, al comienzo de la audiencia el Juez de Menores
in-
formará
al
menor «de las medidas solicitadas por el Ministerio Fis-
cal»; en el trámite de conformidad preguntará el Juez al menor si se
conforma «con la medida solicitada por el Ministerio Fiscal» (regla
16); durante la vista el Juez oirá al Ministerio Fiscal
y
al Abogado
sobre «la medida o medidas a adoptar» (regla 17); por su parte, ya
en fase de sentencia, el artículo 16.1." expresa que si cl Juez
siere alguna de las medidas», y cuando el menor incumpliere la pro-
puesta de reparación extrajudicial sustitutiva del fallo suspendido,
se dará cumplimiento «a la medida acordada por el Juez». De cual-
quier manera debe concluirse que la petición del Ministerio Fiscal
puede comprender una medida o varias y en este caso en forma al-
ternativa o conjunta.
Lo que no ofrece dudas es que la medida de amonestación,
con independencia de sus dificultades prácticas ya anotadas, pue-
de ser medida única a adoptar en momentos anteriores a la sen-
tencia: a la conclusión de la comparecencia (regla
7.")
y tras el es-
crito de alegaciones sin apertura de la audiencia (regla
9).
En interpretación sistemática de las reglas citadas, hay que con-
cluir afirmando que el Ministerio Fiscal pueda solicitar y el Juez
imponer más de una medida. ¿Pero con el límite de que sean com-
patibles temporalmente sus formas de ejecución
o
cumplimiento,
como, por ejemplo, la libertad vigilada y la privación del derecho a
conducir? No es imprescindible; si no hay obstáculo material algu-
no para las medidas susceptibles de cumplimiento simultáneo, tam-
bién es válido el cumplimiento sucesivo de medidas incompatibles
por naturaleza para cumplirse al mismo tiempo, siempre que en su
conjunto no excedan del tope máximo de dos años.
-
¿Cual es la duración de las medidas? Algunas son de eje-
cución instantánea, por lo que carecen de límites temporales
(amonestación). Para otras está determinado el límite mínimo y
el máximo (internamiento de fines de semana).
Y
para las de-
más se fija exclusivamente el tiempo máximo de duración,
confirmándolo así el artículo
16.1,
final, al declarar que si se im-
pusiere en la sentencia alguna de las medidas que no sean las
del número
l."
del artículo
17,
«se expresará su duración, que
no excederá de dos años».
Y
lo cierto es que en el preámbulo
de la ley esta duración máxima no se extiende a todas las medi-
das sino sólo a la de internamiento, cuando dice que «se esta-
blece un límite temporal a la duración de la medida de interna-
miento». Por otra parte, si la ley toma en consideración siempre
el interés del menor, ¿el tratamiento ambulatorio y el
acogimiento necesariamente concluyen con los dos años o el
tratamiento curativo podría continuar? El límite legal lo es para
las medidas aflictivas.
El tiempo máximo está, pues, expresa e inmediatamente deter-
minado, pero el mínimo en la ley se halla absolutamente indeter-
minado, no conociéndose el mínimo del límite inferior. ¿La dura-
ción de las medidas impuestas en expedientes distintos será el re-
sultado de la acumulación material?
O
existen límites análogos a
los que prevé el artículo
70
del Código Penal y el
988
de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal? No se trata de la acumulación de medi-
das en un mismo expediente sino de la acumulación de medidas
homogéneas
a
ejecutar de distinta procedencia. El límite único ha-
brá que buscarlo en la edad del menor porque al cumplir los dieci-
séis años hay que revisar las medidas (art.
20
de la ley).
El
dies
a.
quo
en el cumplimiento de la medida impuesta se
producirá inmediatamente después de la firmeza de la sentencia;
pero es problemático cuál será el día inicial del plazo en la medida
de privación del derecho a conducir, porque al imponerse, el me-
nor, por razón de su edad, no es titular de ese derecho; parece que
el plazo deberá computarse no desde la firmeza de la sentencia,
sino a partir del día en que haya nacido el derecho con el cumpli-
miento de la edad requerida.
-
Si
el Juez en su resolución acuerda imponer medidas, ¿han
de ser necesariamente alguna o algunas de las solicitadas por el
Ministerio Fiscal?
¿O
puede imponer otras distintas? No hay cues-
tión cuando el menor haya mostrado su conformidad con las me-
didas solicitadas por el Ministerio Fiscal (regla
16),
pues en este
caso el Juez dictará acuerdo (sentencia o resolución) de conformi-
dad con la petición del Ministerio Fiscal. También está resuelto
por la ley que aunque el Ministerio Fiscal en sus alegaciones no
haya solicitado la remisión de las actuaciones a las Instituciones
administrativas de protección, el Juez puede acordarlo [regla
11,
C), inciso final]. Como esta última norma es aislada y de carácter
excepcional, debe partirse, en los demás casos, de la necesidad de
una correlación cualitativa entre petición de medidas por el Minis-
terio Fiscal y medidas impuestas en la resolución judicial. De ahí
que si el Juez impone medidas más graves conforme al artículo
17
de las solicitadas por el Ministerio Fiscal deberá interponerse re-
curso de apelación, haya sido o no conforme la petición del Minis-
terio Fiscal con la propuesta del Equipo Técnico; todo ello, claro
es, sin perjuicio de reconocer la posibilidad de supuestos excepcio-
nales en que la fundada argumentación de la resolución judicial
lleve al Fiscal a admitir la procedencia de la medida no propuesta
y, sin embargo, acordada.
f)
La
suspensión
del
fallo
Está regulada esta figura en el artículo
16.3,
que se inicia así:
«En atención a la naturaleza de los hechos, el Juez de Menores,
de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del Abogado, podrá
decidir la suspensión del fallo». En su propio sentido, con la sus-
pensión del fallo
(...)
no se acuerda en ese momento medida al-
guna, y sin embargo, en el inciso final del citado artículo
16.3
se
establece que si se revocare la suspensión del fallo se dará cum-
plimiento a la medida acordada por el Juez, lo que en su literali-
dad daría a entender que no estamos ante una verdadera suspen-
sión del fallo sino ante una suspensión de la medida. Aparte la
irregularidad terminológica, hemos de partir de que la ley ha cre-
ado
ex novo
la institución de la suspensión del fallo, que ya pre-
tendió introducir el proyecto de Código Penal de
1980
con más
precisión, pues se preveía como suspensión del fallo el que se
dictase sentencia completa salvo la parte dispositiva, sometiendo
entonces al penado durante un período de tiempo a unas reglas
de conducta y tareas favorecedoras de su reinserción social, que
habían de llevarse a cabo bajo el control del Juez de Vigilancia,
que podía acudir en cualquier momento al Tribunal interesando
la revocación del beneficio; una vez transcurrido el período fija-
do, el reo había de comparecer de nuevo ante el Tribunal, que
acordaría bien el pronunciamiento del fallo para su cumplimien-
to, fijando la pena, bien el dejar sin efecto definitivamente la
sentencia.
Planteamos algunas cuestiones sobre la suspensión del fallo:
-
La primera es esta: en qué tipo de sentencias, por razón de
la forma de dictarse y de su contenido, puede tener lugar.
¿Procede la suspensión del fallo en los casos en que se dicte la
resolución
in voce
o de viva voz? En estas resoluciones lo que se
anticipa
y
se expresa verbalmente es el fallo. Ahora bien, ¿si se
anticipa el fallo, se puede suspender también el fallo, que es sus-
pensión del mismo pronunciamiento? La anticipación del fallo
verbal lo es de la parte dispositiva de la sentencia y no del resto de
ella, lo que es totalmente inconciliable con la suspensión del fallo,
que presupone existencia actual del resto de la sentencia con la ex-
cepción del fallo, cuyo pronunciamiento queda condicionado. Pa-
rece, en consecuencia, que son incompatibles la anticipación ver-
bal del fallo y la suspensión del fallo.
¿Por el contenido de las resoluciones, y cualquiera que sean
los hechos imputados, en todas puede acordarse la suspensión del
falio? El texto de la ley inclina a cierta limitación: no en todas po-
drá suspenderse el fallo. De una parte, porque el artículo 16.3 se
inicia así: «En atención a la naturaleza de los hechos.» Luego ha-
brá hechos que no estarán abarcados por la suspensión del fallo.
Y
de otra parte, porque la propuesta de reparación sustitutiva de
las eventuales medidas debe ser aceptada por el menor y
los per-
judicados.
Aun cuando, en ocasiones, los términos de perjudicado
y ofendido se utilizan en el ordenamiento procesal como sinó-
nimos o con un mismo significado jurídico (arts.
108
y 761 de
la LECr.) porque pueden coincidir en una misma persona, en
otras son distintos los conceptos; el sujeto pasivo es designado
como ofendido en los delitos contra las personas y perjudicado en
los delitos patrimoniales. Si el artículo 16.3 contempla únicamen-
te a los perjudicados, ¿se está refiriendo en exclusiva a perjudica-
dos en sentido estricto? Como el ofendido es realmente el más
in-
tensamente perjudicado, debemos entender que el giro
perjudica-
dos
del artículo 16.3 es utilizado en sentido amplio, como el titu-
lar o legitimado para instar la acción civil de resarcimiento por los
daños y perjuicios derivados del hecho, cualquiera que sea la na-
turaleza de la infracción de que emanen; y también comprenderá
a los terceros no ofendidos ni propiamente directos perjudicados,
que, sin embargo, sufren las consecuencias económicas de la in-
fracción.
-
Presupuesto sustancial para acordar la suspensión del fallo
es la aceptación por
el
menor, debidamente asistido, y los perjudi-
cados de una propuesta de reparación extrajudicial.
El
acuerdo
puede ser expreso y pleno como consecuencia de la concurrencia
de voluntades de los interesados. Pero también es válida a efectos
de la vigencia de la propuesta reparadora, la voluntad unilateral
de la representación del menor si los perjudicados no expresaren
un
contrarius consensus
en el tiempo fijado, o si habiendo manifes-
tado explícita oposición, ésta fuera manifiestamente infundada.
Pero ¿y si fuere el menor, debidamente asistido, quien no aceptare
la propuesta? ¿No se da lugar a la suspensión del fallo
o
se le im-
pone también la propuesta de reparación?
¿De quién debe partir la propuesta? No de la representación
del menor ni de los perjudicados, porque éstos se limitan a aceptar
la propuesta o a oponerse a ella. Ellos no convienen o acuerdan
una propuesta. En el texto de la ley se desconoce de quién debe
partir; tan sólo sabemos que el Juez acordará la suspensión del fa-
llo si la propuesta se acepta (art. 16.3, párrafo segundo). Si deben
ser oídos el Equipo Técnico, el Ministerio Fiscal y el Abogado so-
bre la propuesta y el Juez debe valorarla, insistimos, ¿cuál debe
ser el origen de la propuesta?
¿Cuál es el contenido de la propuesta de reparación extrajudi-
cial? En principio, puede asignársele naturaleza patrimonial, por-
que el menor debe estar asistido por su representación legal y por-
que los otros interesados en la propuesta son
los
perjudicados.
Aunque no exactamente igual esta reparación sería análoga a la
reparación o promesa de reparación de los daños causados a la
víctima,
y
cuyo efecto es la conclusión del expediente sin compare-
cencia, definida en el artículo 15.6, apartado segundo. En ambos
supuestos la reparación -que no es medida conforme al art. 17-
sustituye a las posibles medidas, aunque en momentos distintos: si
el hecho es de poca gravedad, archivándose el expediente antes de
la comparecencia, y si es de más entidad, suspendiéndose el fallo
provisionalmente. Pero si la reparación extrajudicial del artícu-
lo 16.3 fuera estricta
y
exclusivamente patrimonial, ¿por qué el
Juez ha de valorar «el sentido pedagógico y educativo» de la pro-
puesta de reparación? Seguimos sin saber cuál es el verdadero
contenido que la ley quiso asignar a esta propuesta.
Y
conocer el
exacto contenido es esencial para precisar, en un momento deter-
minado, si se ha cumplido o no íntegramente por el menor la pro-
puesta aceptada. Cuestión importante porque el cumplimiento de
la propuesta en el plazo señalado es impeditivo de pronunciar el
fallo y aplicar medidas y el incumplimiento es determinante de la
revocación del acto procesal de suspensión del fallo, con el consi-
guiente pronunciamiento y efectividad de las medidas a ejecutar
ya en forma normal. Como datos para alineamos en la situación
de cumplimiento o en la de incumplimiento, de la ley sólo se ex-
trae que «se deberá dejar constancia en acta de los términos de la
reparación y del mecanismo de control de su cumplimiento»
.
Otro tema: la legitimación para solicitar la suspensión del fa-
llo. Se atribuye al Juez de Menores, de oficio, o al Ministerio Fis-
cal y al Abogado. Pero, ¿cuándo se insta? El Juez dentro del pla-
zo de cinco días para dictar sentencia.
¿Y
los demás legitimados?
El último momento hábil es durante la celebración de la Audien-
cia. ¿Cuál es el tiempo de duración de la suspensión del fallo? El
término que se fije lo será «por tiempo determinado». El límite
máximo son dos años. El mínimo se encuentra indeterminado.
Lógicamente estará en función de los aspectos patrimoniales
y
educativos de la propuesta de reparación extrajudicial.
g)
Ejecución
y
revisión de las medidas
1.
La Disposición Adicional
3."
de la Ley Orgánica 411992
dispone que «la ejecución de las medidas adoptadas por los Juz-
gados de Menores corresponde a las entidades públicas compe-
tentes en la materia». La redacción no es técnicamente ajustada,
pues en su pura literalidad estaría en contra del principio de ex-
clusividad jurisdiccional que reconoce el artículo 117 de la Cons-
titución Española. Sin embargo, en interpretación estricta, la
norma expresa que para la ejecución de las medidas ha de valer-
se el Juez de los medios a proporcionar por las correspondientes
entidades públicas, en paralelismo con las relaciones existentes
entre los Tribunales penales e Instituciones Penitenciarias. Las
entidades públicas no pueden cumplir una función que sólo
corresponde al Juez. Este hace ejecutar sus resoluciones. La Ad-
ministración «ejecutar» las decisiones de aquél. Es posible distin-
guir entre lo que es «hacer ejecutar»
y
lo que representa «ejecu-
tar», atribuyendo esas funciones
a
órganos distintos. El Juez,
en todo caso, mantiene el control de la ejecución, debiendo la
Administración dar cuenta periódica de ello,
y
siempre que surja
cualquier incidencia.
En el proceso de ejecución de medidas es imprescindible una
colaboración permanente entre Jueces de Menores, Ministerio
Fiscal
y
Administraciones Públicas
y
de las Comunidades Autóno-
mas. Pero, ¿cuáles son en cada Comunidad Autónoma las entida-
des públicas a quienes se confía la ejecución de las medidas
y
con
las que el Ministerio Fiscal ha de mantener estrecho contacto?
Son variables,
y
como las mismas entidades no siempre están ca-
pacitadas para la ejecución de ciertas medidas, son otros orga-
nismos que forman parte de entidades colaboradoras quienes rea-
lizan la coordinación entre la Administración que ejecuta a instan-
cias del Juez y las entidades colaboradoras. Los recursos matena-
les, instmmentales
y
personales con que cuentan la Adminis-
tración Central y las Comunidades Autónomas para la efectividad
de la ejecución no son los mismos. En este orden tampoco las Co-
munidades Autónomas son homogéneas, sino un mosaico plural
con facetas positivas en algunas, pero generalmente negativas, con
grandes carencias en la infraestructura y en la misma manera de
ejecutar.
Y
poner rápidamente en marcha la ejecución de las me-
didas no es fácil,
y
costoso en las Comunidades pequeñas con po-
cos menores sujetos a expediente. Pero lo cierto es que la ley re-
sultaría ineficaz si no existen posibilidades de cumplir exactamen-
te las medidas.
En particular, líneas generales sobre algunas medidas:
Amonestación.-¿Quién la ejecuta? No ofrece dudas que debe
ser el Juez de Menores tanto si se trata de amonestaciones previas
a la sentencia (reglas
7."
y
9."
del art.
15)
como si se acuerdan en la
sentencia. La amonestación debe ser motivada, en relación con el
caso concreto, no bastando las genéricas e indeterminadas. Será
preciso en algunas ocasiones la publicidad relativa o en presencia
de la familia o los representantes legales del menor. Aunque no
consista en una reprensión privada, ya inexistente, tampoco debe
caracterizarse por la cordialidad.
Internamientos defines de semana.-¿Dónde hay que internar
a los menores? No en establecimientos de régimen abierto, sino
semiabierto. También es posible en el domicilio de los padres si
éstos responden y con cierto control. No en los Centros de refor-
ma, porque su tratamiento ha de ser distinto al de los menores allí
internados. La duración será de
36
horas, y cuando comprenda
más de un fin de semana puede cumplirse en semanas no conse-
cutivas.
Libertad vigilada.-Se está demostrando que las Comunidades
Autónomas carecen de medios para la ejecución de esta medida.
En teoría debe hacerse el seguimiento a través de delegados sobre
un plan determinado que se pasará al Ministerio Fiscal y a las de-
fensas. De otro modo para nada serviría, por lo que
en
estos casos
lo más ajustado sería modificar la medida.
Acogimiento.-¿Debe representar un régimen idéntico al del
artículo
173
del Código Civil? No es el del Código Civil. En pri-
mer lugar, porque es un acogimiento por profesionales de la
educación, si fueran a una familia normal se lesionaría el derecho
de los padres. En segundo lugar, porque al tratarse de un menor
conflictivo, este acogimiento es medida de reforma, no de protec-
ción, en cuanto deriva de la comisión de
un
hecho punible. Y por
último, porque aquí no media consentimiento, sino que se impone;
y no es de amparo y protección, además, porque esta medida, si
procediera, se ha decidido ya antes de este momento, conforme a
la regla
11,
c) del artículo
15.
Si se ha de ejecutar tras la firmeza de
la sentencia existe la dificultad de encontrar personas o familias
dispuestas a asumir ese acogimiento. Y como el acogimiento será
remunerado, ¿por quiénes lo serán? Por los organismos colabora-
dc inidades Autónomas.
r
LvuLLurc
UCL
derecho a conducir ciclot,l~t~~
U
vehículos de mo-
tor.-Ya hemos dicho que no se trata de privación del permiso de
conducir, porque, obviamente, por razón de la edad se carece de
él. Se trataría de una privación anticipada, de una expectativa,
porque el derecho no ha nacido. Así, el tema es este: ¿cuando co-
mienza la ejecución de una medida de privación de un derecho no
nacido? No inmediatamente después de adoptada dado que resul-
taría ineficaz en la mayor parte de los casos, porque durante el
tiempo de la privación del derecho -un máximo de dos años- el
derecho no habría nacido.
Prestación de servicios en beneficio de la Comunidad
y
trata-
miento ambulatorio e ingreso en Centros terapéuticos.-Realmen-
te no está creada la infraestructura necesaria para llevar a cabo
estas medidas. La prestación de servicios en beneficio de la Co-
munidad no puede identificarse con trabajos forzados sino con
un trabajo verdadero. En ningún caso atentará a la dignidad per-
sonal. Se puede llegar a acuerdos con entidades benEficas públi-
cas o privadas (Cáritas, Cm Roja, etc.) porque no habrá técni-
cos en las Comunidades Autónomas para coordinar y ejecutar las
medidas. Al tratamiento ambulatorio han de preceder siempre
informes médicos, psiquiátricos y psicológicos, no necesariamen-
te de Médicos forenses ni de los componentes de los Equipos
Técnicos.
Si no hay específicos Centros terapeúticos bastarán los Cen-
tros en que hay alguna Unidad en aue se dé acogida a los jóvenes,
sin que sea imprescindibl
Ingreso en Centros de regzmen abierto, semiabierto o cerrado.-
Se carece de
un
status
jurídico sobre el internamiento de los meno-
res en régimen cerrado, abierto o semiabierto. No existen regla-
mentos generales. En todo caso, reglamentaciones particulares or-
denadoras del régimen interno, quedando todo al arbitrio de orga-
nismos de las Administraciones Central o Autonómicas. El marco
jurídico normal puede quedar reducido a un director del Centro
que decide autónomamente, unos educadores y el menor. Pero el
menor tiene derechos y éstos pueden ser vulnerados. ¿Con qué
medios cuenta el Ministerio Fiscal para controlar el cumplimiento
de estas medidas? Su intervención en la ejecución es básica y sus
facultades amplias. Deberá vigilar los Centros de reforma; es esen-
cial su visto bueno a los reglamentos internos, sobre todo en lo re-
ferente a medidas disciplinarias de especial rigor y a las posibles
sanciones de aislamiento. Aparte el control activo del Ministerio
Fiscal los directores de los Centros deberán dar cuenta de los cam-
bios y de la evolución del menor; del programa correctivo del in-
ternamiento o del proyecto educativo que se va a acometer con el
menor, así como del sentido del tratamiento. ¿Pero cuáles son las
garantías de ese cumplimiento? Imprescindible es adoptar los me-
canismos en cada caso precisos para que Jueces de Menores y Mi-
nisterio Fiscal controlen eficazmente el cumplimiento de estas me-
didas.
El
artículo
18
de la ley de
1948,
no derogado, concede al
Juez una vigilancia permanente de todas las incidencias; en este
sentido el Juez de Menores es un Juez de Vigilancia con todas sus
consecuencias. También es básica la intervención del Ministerio
Fiscal en la ejecución de estas medidas. Hay que seguir las fichas
de estos menores, y ello en base al artículo
23
de la nueva ley, con-
forme al cual puede pedir que se emitan informes sobre el curn-
plimiento en general.
Otras medidas:
.
la medida sustitutoria adoptada al tiempo de la suspen-
sión del fallo, que consiste en el cumplimiento de una reparación
extrajudicial? Se desconoce el mecanismo de control de su cumpli-
miento. Pero si tuviese en algunos casos únicamente contenido pa-
trimonial, dado que la aceptación del menor está complementada
para que adquiera validez por la voluntad de sus representantes
legales, en caso de incumplimiento podrá instarse el cumplimiento
forzoso. Si fuera imposible, el único efecto sería la revocación de
la suspensión del fallo.
-
Otro punto distinto tratamos ahora: la ejecución de medi-
das no impuestas al menor sino a sus padres o representantes lega-
les por la comisión de algunas de las faltas del artículo 584.1 y 2
del Código Penal en las que los menores son víctimas. Para su co-
nocimiento son competentes los Juzgados de Menores (art. 9.2."
de la ley) por el procedimiento del juicio de faltas (art. 15.2 de la
ley). No hay cuestión para la ejecución de las penas privativas de
libertad y de las penas pecuniarias, sujetas al régimen general.
Pero al final del articulo 584 del Código Penal se dispone «que los
padres o tutores mencionados en los números
1
y 2 de este artícu-
lo, podrán ser suspendidos en el ejercicio de los derechos inheren-
tes a la patria potestad o a la tutela sobre el menor».
La suspensión de la patria potestad estaba reconocida en el
Código Civil en su articulo 171: los Tribunales, decía esta norma,
podrán privar a los padres de la patria potestad o suspender el
abandono de familia como infracción penal, su articulo 487 pre-
veía que los Tribunales podrían acordar la privación de la patria
potestad, y en el artículo 584, cuando los hechos fueran de menos
entidad o constitutivos de falta, se disponía que los padres podían
ser suspendidos en el ejercicio de su derecho a la guarda y educa-
ción del menor. Así había coincidencia entre el Código Civil y el
potestad, para los menos graves, suspensión.
Ahora la situación es distinta. Permanecen en sus líneas gene-
rales los artículos 487 y 584 tras la reforma operada por la Ley Or-
gánica 311989, de
21
de junio. Pero el Código Civil en matcria de
patria potestad experimentó una notable modificación con la Ley
de 13 de mayo 1981. El nuevo texto desconoce la suspensión de la
patna potestad. El artículo 170 expresa ahora que él padre o la
madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por
sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes
a la misma, en causa criminal o matrimonial.
Y
el caso es que la
patria potestad suspendida permanece en el artículo 243.1." del
Código Civil cuando dice que no pueden ser tutores los que estu-
vieren privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad.
¿Cómo debe interpretarse el artículo 170 del Código Civil, con-
cretamente los términos privación total o parcial de la patria potes-
tad? ¿La privación parcial equivale a suspensión de la patria potes-
tad,
y
la privación total a la definitiva? Ni la privación total signifi-
ca privación definitiva, porque puede recuperarse cuando hubiera
cesado la causa, (art. 170, párrafo segundo del CC), ni la privación
parcial se identifica con la suspensión. Si la patna potestad tiene,
conforme al artículo 154 y concordantes del Código Civil, conteni-
do personal (guarda, alimentación, educación) y contenido patri-
monial (administración, representación, usufructo limitado), la pri-
vación parcial abarcará algunas de las funciones que integran la pa-
tria potestad, en tanto que la suspensión es la privación temporal
del ejercicio de todas las de la patria potestad.
A
ello se refiere el
Ley Orgánica 311989, de
21
de junio: «podrán ser suspendidos en el
ejercicio de los derechos inherentes a la patna potestad», en tanto
que ese mismo artículo en su redacción anterior afirmaba que
«PO-
drán ser suspendidos en el ejercicio de su derecho a la guarda
y
educación del menor». Esto sí era privación parcial.
Delimitado el contenido de la suspensión de la patna potestad
queda sin concretar cuál será el tiempo de la suspensión. No el
tiempo de la condena privativa de libertad, porque la suspensión
de la patria potestad no es pena accesoria sino medida establecida
en beneficio del menor. Tampoco el tiempo asignado a las penas
de suspensión de derechos públicos en el Código Penal. El tiempo
está legalmente indeterminado. ¿Podrá acordarse en la sentencia
que se recupera'la patria potestad suspendida cuando hubiere ce-
sado la causa que motivó la suspensión, al modo prevenido en el
artículo 170, párrafo segundo, del Código Civil? ¿O la medida de
suspensión tendrá el límite máximo previsto para las medidas a
adoptar contra el menor en el artículo 16.1." de la Ley?
2. Revisión de las medidas. Así como la medida cautelar de
internamiento puede ser modificada -no sustituida por otra-
o
ratificada transcurrido un mes como máximo (regla
5."
del art.
15),
las medidas definitivas o adoptadas en las resoluciones de los Jueces
de Menores -con la excepción de la número
1
del art.
17-
«pue-
den ser reducidas y aun dejadas sin efecto por el Juez que las haya
dictado» (art. 23). Así, las medidas cuyo cumplimiento sea conti-
nuado y sin intermitencias, se reducen o se extinguen antes del día
de su cumplimiento efectivo. La extinción anticipada no plantea
problemas.
Sí
los suscita el otro término: la reducción de las medi-
das. ¿Reducción va referido necesariamente a la misma medida im-
puesta? Se trataría entonces de reducción del tiempo de duración
fi-
jado en la sentencia, de reducir la extensión de la misma medida.
¿Pero es posible incluir en la palabra reducción la sustitución de la
medida impuesta por otra incluso de distinta naturaleza? Ello impli-
caría transformación de la medida, el reemplazamiento por otra.
Esta interpretación desborda la letra de la ley, y, de aceptarse, en
ocasiones podría ser más gravosa para el menor, pues no toda susti-
tución tiene por qué ser más beneficiosa ya que está en función de
la evolución del cumplimiento de la medida. En cambio la reduc-
ción nunca perjudicaría la situación del menor. Hemos de señalar
que en el preámbulo de la ley hay un párrafo que dice: «se establece
la posibilidad
...
de revisar las medidas impuestas en atención a la
evolución de las circunstancias del menorr. Indudablemente revi-
sión es término más amplio que reducción, pues en sus efectos cabe
cualquier modificación, tanto la cancelación total como la reducción
y la sustitución, con el Wte de que la medida que ocupe el lugar de
la impuesta sea alguna de las previstas en la ley. Mas la llamada re-
visión en el preámbulo de la ley, debe comprender sólo los concep-
tos del artículo 23, con lo que se limita a anticipar el cumplimiento
en sus dos formas: quedar sin efecto la medida, cancelándola, o re-
ducirla cuantitativamente. No se trata de una revisión en sentido
técnico como acontece en medidas impuestas a otras personas peli-
grosas que abarcan también la faceta negativa de prolongación de la
medida acordada o la sustitución por otra.
La tesis de que reducción puede alcanzar la sustitución de la me-
dida impuesta es otro criterio que aquí se rechaza y que se manifiesta
del siguiente modo: Las medidas, según dispone el artícu-
lo 23 son modificables en cualquiermomento, reduciéndolas o cance-
landolas. Cabe, por tanto, convertir un internamiento no agotado en
su tiempo, en una libertad vigilada, por ejemplo. Incluso cabe que esa
posibilidad de modificación se fije ya en la resolución. A tal fin habrá
ocasiones en que pueda pedirse expresamente una medida de
internamiento de seis meses, por ejemplo, solicitándose que a los dos
meses se revise la misma para determinar la posibilidad de cumplir el
resto del período en régimen de libertad vigilada
...
También, no obs-
tante, cabe pensar en una modificación a la vista de la manifiesta ine-
ficacia de la medida. No se olvide que no se trata propiamente de
sanciones. Si se comprueba que una libertad vigilada está resultando
absolutamente ineficaz y no existe posibilidad de dotarla de mayores
contenidos
y
de efectividad habrá
...
que instar su cancelación.
¿Cuándo existe la posibilidad de reducir o extinguir las medi-
das impuestas? Así como para la medida cautelar de internamien-
to cualquier modificación positiva o negativa ha de adoptarse an-
tes de que transcurra un mes, en el artículo 23 no se establece pla-
zo alguno ni
a quo
ni
ad quem.
Resulta sin embargo evidente que
el cumplimiento se ha iniciado
y
que el menor ha estado o está a
disposición del Juez, porque la reducción o la extinción se acuer-
dan por el Juez «a la vista de los informes que se emitan sobre su
cumplimiento
y
el desarrollo del menor*.
¿Y
el procedimiento a seguir para la revisión? Se formará una
pieza separada con los informes emitidos sobre la evolución del
cumplimiento; los legitimados para iniciarla son el Ministerio Fis-
cal
y
el representante legal del menor, sin que conforme al artícu-
lo 23 lo esté la defensa.
h)
Los recursos en
la
Ley Orgánica
4/1992
El artículo
16
números
4
y
5
dispone que contra los Autos
y
re-
soluciones de los Jueces de Menores cabe recurso de apelación
ante la Audiencia Provincial, que se interpondrá en el plazo de
cinco días, contados a partir de su notificación; y contra las provi-
dencias de los Jueces de Menores, cabe recurso de reforma ante el
propio Juzgado, que se interpondrá en el plazo de tres días, conta-
dos a partir de su notificación.
Dado el carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal no serán recurribles las resoluciones que en ella estén ex-
ceptuadas como: Autos de abstención (art.
55);
Auto admitiendo
práctica de pruebas para la apertura de audiencia (art.
659.3);
Auto acordando la apertura de audiencia, a semejanza del Auto
de apertura de juicio oral que se reputa inimpugnable; Auto que
desestima la recusación (art. 228 de la LOPJ que modifica en este
punto el art.
69
de la LECr., sin perjuicio, obviamente, de hacer
valer esa causa de recusación que se pretende a través de los re-
cursos que procedan contra la resolución definitiva).
La tramitación del recurso de reforma se sujeta a las normas
generales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 787 y 222 de
la LECr.)
Contra la denegación de la admisión de un recurso, debe ad-
mitirse un recurso de queja ante la Audiencia Provincial.
Es dudoso qué trámite deberá darse a los recursos de apela-
ción: el del juicio de faltas, el del procedimiento abreviado o el
previsto para los sumarios ordinarios. En la práctica es más rápida
la resolución de las apelaciones en los juicios de faltas
y
en el pro-
cedimiento abreviado, siendo su régimen muy similar tras la últi-
ma reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por Ley 1011992,
de 30 de abril. Debe concluirse que la apelación de todas las
resoluciones de los Jueces de Menores, pongan o no fin al procedi-
miento, se tramitará por las normas del procedimiento abreviado,
sin pe
juicio de la aplicación supletoria de las normas generales de
los recursos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es necesario
que a dichas apelaciones se las dé un tramite de carácter urgente y
preferente en las Audiencias Provinciales.
Ahora bien, ¿procede el recurso de apelación en ciertos casos
por los perjudicados? La ley no permite su intervención en el pro-
cedimiento de reforma ejercitando acciones penales (art. 15.2),
pero no se prohíbe el de las acciones civiles,
y
si han de notificarse
las resoluciones
y
autos que pongan fin al procedimiento a las per-
es posible el recurso en el área de
la
responsabilidad civil.
i)
Régimen fransitorio en los órdenes sustantivo
y
procesal
1.
Para los expedientes iniciados antes de la vigente legalidad,
surge la duda de si en ellos podrán imponerse las medidas introdu-
cidas por la Ley Orgánica 411992, o habrá de estarse al catálogo
más reducido del artículo
17
de la Ley de Tribunales Tutelares de
Menores. La disposición adicional segunda de la ley establece la
supletoriedad del Código Penal, lo que nos conduce a sus artícu-
los 23 y 24, que no hacen sino plasmar en el orden penal el princi-
pio de legalidad reconocido en el artículo 25.1 de la Constitución
Española. La cuestión no es fácil de determinar, pero se entiende
que en la medida en que en la legislación anterior era posible
adoptar la medida de internamiento,
y
ésta ha de considerarse más
gravosa que cualesquiera de las medidas de nueva creación refleja-
das en el artículo
17
de la ley (privación del derecho a conducir,
prestación de servicios en favor de la Comunidad, tratamiento am-
bulatorio o ingreso en Centro de carácter terapéutico), nada irnpi-
de solicitar esas medidas para hechos acaecidos antes de la entrada
en vigor de la ley nueva. El argumento se consolida si se toma en
consideración que no se trata nroniarnente de nenas. sino de medi-
das que han de tender a
1
-L
ción y ei
~~
~
ducaciói
1
del me
2. La Única disposicion transitoria de la ley se limita a decir
que mientras subsistan los Tribunales Tutelares de Menores serán
competentes para conocer de los procesos seguidos por los su-
puestos comprendidos en el artículo 9 de la Ley de Tribunales
Tu-
telares de Menores. Nada se dice respecto al régimen aplicable a
los expedientes en tramitación al tiempo de su entrada en vigor,
con lo que regirá el principio de retroactividad
a
que dan acogida
los artículos 9.3 de la Constitución y 2.3 del Código Civil. Sin em-
bargo, este principio, trasladado a las normas procesales, no es
pacífico en su aplicación. Conviene hacer una precisión previa
que parte de la consideración del Derecho Procesal como dere-
cho autónomo. El dato a tener en cuenta para determinar si esta-
mos ante una aplicación retroactiva de la ley procesal, no es la fe-
cha en que acontecieron los hechos, sino el momento en que se
está siguiendo el proceso. Por ello, las actuaciones incoadas des-
pués de la publicación de la ley, aunque lo sean por hechos
acaecidos con anterioridad, se ajustarán en su tramitación a la ley
nueva.
Y
para señalar cuál es el momento de incoación, habrá
que estar no a la fecha del inicio de las actuaciones procesales,
sino a la fecha de recepción en el órgano judicial o fiscal de tales
actuaciones.
Fuera de esta primera precisión, hay argumentos para defen-
der otras posturas: estimar que la aplicación de la nueva ley a los
procesos pendientes no supone retroactividad
(ternpus regit
ac-
turn);
considerar que los procesos ya abiertos han de continuarse
conforme a la normativa vigente
al
tiempo de su iniciación; distin-
guir según se trate de fases procesales (terminación de la fase en
curso con arreglo a la normativa anterior y acomodación de la fase
siguiente a la ley nueva); aplicación de la ley posterior en todo
caso a los procesos pendientes, aunque dejando subsistente la vali-
dez de los actos anteriores, salvo que de la nueva ley se desprenda
lo contrario.
Ante este panorama, y teniendo en cuenta criterios de orden
práctico, parece ajustado que la continuación de los expedientes
en trámite se culmine conforme a la legislación anterior, si bien
con ciertas modificaciones que se anotarán. De un lado, porque
la atribución de la fase de investigación al Ministerio Fiscal con-
siste en mantener la dualidad instructor-enjuiciador, y esa finali-
dad no se alcanzaría con la remisión de los expedientes -que ya
están en mayor medida instruidos por el Juez- a Fiscalía, por lo
que no concurriría la razón motivadora de la reforma, al no evi-
tarse la confusión de funciones de instrucción y enjuiciamiento,
en la medida en que el Juez de Menores ya estaría -en expre-
sión de frecuente acogida en la jurisprudencia- «contaminado».
De otro lado, porque el cambio de órgano instructor podría afec-
tar, en alguna medida, al derecho al Juez ordinario predetermi-
nado por la ley.
Y,
finalmente, por una fuerte razón de orden
práctico: con las actuales disponibilidades de las Fiscalías, esa re-
misión global de los expedientes habría supuesto el colapso ab-
soluto.
Por tanto, es preferible entender que los expedientes cuya tra-
mitación se inició antes de la nueva ley se regirán en lo sucesivo
por la normativa anterior. Sin que quepa argüir en contra que no
existía normativa anterior a partir de la Sentencia del Tribunal
Constitucional de
14
de febrero de
1991,
que hablaba de vacío
normativo. La no existencia de normativa particularizada escrita
no significa la inexistencia de normas. De modo necesario había
de seguirse un cauce procesal derivado de los principios generales
del Derecho, normas constitucionales e internacionales vigentes,
concretándose por el Juez en sus últimos términos conforme a la
labor integradora que el mismo Tribunal Constitucional les lla-
maba a ejercer (art.
1.7
del CC).
Para esa labor integradora, sin embargo, los principios de la
nueva ley pueden jugar una importante baza interpretativa. De
ahí se deriva que en tales expedientes se entenderá:
-
No ser imprescindible la emisión de informes por el equipo
técnico.
-
Que antes de resolverse el expediente, por el Ministerio
Fiscal se emitirá dictamen indicando si estima procedente o no la
imposición de medidas y, en su caso, la que repute adecuada.
-
Que no es necesario que para imponer la medida de amo-
nestación se celebre vista.
-
Que para la imposición de las demás medidas se atenderá al
caso concreto para instar o no la celebración de vista. No se consi-
dera necesaria cuando el principio de contradicción haya sido ple-
namente salvaguardado durante las actuaciones.
-
En los casos en que el Juez de Menores haya llevado a
cabo una auténtica labor inst~ctora con carácter plenamente in-
quisitivo, se valorará la procedencia de suscitar o no el incidente
de recusación. En el caso de que no haya existido propiamente la-
bor instructora, sino puramente de enjuiciamiento -aunque no
concentrado-, con salvaguarda del principio de contradicción
-o
posibilidad de contradicción- en todas las diligencias, no habrá
inconveniente legal ni constitucional para que el mismo Juez que
venga conociendo del expediente adopte la resolución oportuna.
