STS, 6 de Mayo de 2011

La Procuradora Doña Silvia Virto Bermejo, en representación de la entidad mercantil TABICESA, S.A., interpuso con fecha 9 de febrero de 2010, el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3520/2009, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2010 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.

En su escrito de demanda, presentado el 28 de mayo de 2010, la representación procesal de la entidad mercantil TABICESA, S.A. recurrente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito junto con sus copias, documentos que se acompañan y expediente administrativo original, se sirva admitir todo ello; tenga por devuelto el expediente administrativo y por formulada en tiempo y forma la presente demanda contra el inciso "0,8" del artículo 13 de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3520/2009, de 28 de diciembre, BOE número 315 de 31 de diciembre de 2009 , cve: BOE-A-2009-21174, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2010 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista; y tras los trámites pertinentes, dicte Sentencia que declare no ser conforme a derecho y, por ello, anule el referido inciso "0,8" del artículo 13 de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio a estar y pasar por tal declaración, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte que se oponga a la presente demanda.

Por PRIMER Otrosí fija la cuantía del recurso en INDETERMINADA.

Por SEGUNDO Otrosí interesa el recibimiento del proceso a prueba.

Por TERCER Otrosí interesa la presentación de conclusiones.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 14 de julio de 20109, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.

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Por providencia de 30 de septiembre de 2010, se acuerda tener por caducado el trámite de contestación a la demanda a los codemandados HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A. y GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A.

Por Auto de 7 de octubre de 2010 se acuerda fijar la cuantía en indeterminada y recibir el proceso a prueba.

Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, por providencia de 31 de enero de 2011, se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de pruebas y se concede a la representación procesal de la parte actora el plazo de diez días para que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y y motivos jurídicos en que se apoye, evacuándose dicho trámite por la Procuradora Doña Silvia Virto Bermejo en escrito presentado el 18 de febrero de 2011, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Tenga por presentado escrito con sus copias, se sirva admitirlo, tenga por formuladas las conclusiones que en el mismo se contienen y, previos los trámites de rigor, dicte sentencia de conformidad con el suplico de nuestro escrito de demanda.

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Por diligencia de ordenación de 22 de febrero de 2011, se concede a las partes demandadas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, y las entidades mercantiles HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A. y GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A.) el plazo de diez días para que presenten, asimismo, sus conclusiones, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado en escrito presentado el 3 de marzo de 2011, en el que tras efectuar las alegaciones que estimó pertinentes, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el trámite de conclusiones escritas del procedimiento; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia, en su día, en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.

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Por providencia de 15 de marzo de 2011, se tiene por evacuado el trámite de conclusiones a la representación de la Administración demandada, a la demandante TABICESA, S.A. por completado el suyo tras el escrito del demandado GAS NATURAL de rectificación de errores y por caducado el trámite de conclusiones al demandado HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA.

Por providencia de fecha 24 de marzo de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 3 de mayo de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TABICESA, S.A., tiene por objeto la pretensión de que se anule el inciso 0,8 del artículo 13 de la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre , por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2010 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.

Para una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, transcribimos el artículo 13 de la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre , que establece lo siguiente:

Artículo 13 . Término de conducción del peaje de transporte y distribución aplicable a usuarios suministrados mediante planta satélite de gas natural licuado.

En el caso de suministro de gas natural mediante redes de distribución suministradas desde una planta satélite de gas natural licuado, se procederá a multiplicar todos los conceptos del término de conducción establecido en el anexo I que correspondan a cada usuario por el factor 0,8 .

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Sobre la prosperabilidad del recurso contencioso-Administrativo.

El recurso contencioso-administrativo debe ser estimado, acogiendo los razonamientos jurídicos expuestos en las sentencias de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 (RCA 468/2009 ), y de 28 de marzo de 2011 (RCA 28/2009 ), en las que dijimos:

Entre los peajes con los que pagan la utilización de las instalaciones gasistas quienes a ellas acceden se encuentra el de transporte y distribución. Dicho peaje da derecho al uso de las instalaciones necesarias para llevar el gas desde el punto de entrada en la red de transporte hasta el punto de suministro al consumidor, así como la utilización de un almacenamiento operativo correspondiente a dos días de la capacidad de transporte y distribución contratada. Este peaje es, asimismo, aplicable al suministro de consumidores conectados a redes de distribución locales alimentadas mediante plantas satélites.

El peaje por el uso del sistema de transporte y distribución se integra por dos "términos" o componentes: un "término de reserva de capacidad" y un "término de conducción", este último calculado en función de la presión de diseño a la que se conecten las instalaciones del consumidor. La aplicación del coeficiente 0'80 objeto de recurso significa tanto como reducir para estos supuestos -aprovisionamiento final de gas natural a partir de plantas satélites- un veinte por ciento del importe normalmente aplicable al "término de conducción", esto es, a uno de aquellos dos conceptos remuneratorios que configuran el peaje de transporte y distribución aplicable por el uso de las instalaciones básicas del sistema gasista.

Cuando el suministro de gas se hace desde una planta satélite, lo que suele ocurrir en instalaciones industriales, el comercializador transporta el gas natural por carretera, mediante camiones cisterna cargados en las terminales de regasificación hasta dicha planta satélite y desde ella se distribuye hasta el consumidor final. No hay, por lo tanto, utilización de los gasoductos de transporte del sistema gasista, y no se devenga el "término de reserva de capacidad" del peaje, asociado a la entrada en el sistema, y sí sólo el "el término de conducción".

La Orden ITC 3863/2007 aminora el importe de este último componente del peaje (único) de transporte y distribución como "compensación" al hecho de que hay en estos casos una menor utilización de la red gasista en su conjunto, ya que el suministro hasta la planta se realiza, según hemos expuesto, mediante camiones cisternas a cargo del comercializador y no a través de los gasoductos. Y el núcleo del litigio consiste en resolver precisamente si la reducción aplicada (el veinte por ciento) en la Orden ITC 3863/2007 al "término de conducción" es la adecuada al correlativo menor uso de las redes gasistas que no se utilizan o, por el contrario, según sostiene la demandante, debe incrementarse hasta porcentajes superiores.

[...] La Ley 12/2007, de 2 de julio , por la que se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos, con el fin de adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/55 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 , sobre normas comunes del mercado interior de la electricidad, modificó la redacción originaria del artículo 92 de la Ley 34/1998 sobre los criterios para determinación de peajes y cánones. A raíz de su reforma, este artículo establece que los peajes y cánones tendrán en cuenta los costes incurridos por el uso de las infraestructuras y podrán diferenciarse por niveles de presión, características del consumo y duración de los contratos. En particular, dispone la parte final del apartado quinto, "en el caso de los suministros realizados desde una planta satélite de GNL, se tendrán en cuenta los costes incurridos por el uso de la red de dichos suministros".

Esta es, pues, la norma clave para resolver el litigio. El artículo 92 de la Ley del Sector de Hidrocarburos (tras su reforma por la Ley 12/2007, de 2 de junio ) obliga a que el cálculo del peaje aplicable a los suministros de gas procedentes de una planta satélite se haga por referencia a los "costes incurridos por el uso de la red de dichos suministros". La fijación del porcentaje de reducción finalmente aprobado para este tipo de suministros en el artículo 14 de la Orden impugnada se hizo estableciendo un coeficiente reductor que, por un lado, no respondía a un previo análisis riguroso de los costes y, por otro lado se limita a excluir tan sólo los gastos (costes) correspondientes a la utilización de los gaseoductos de transporte.

En efecto, el artículo 14 de la Orden ITC/3863/2007 introduce un coeficiente reductor lineal del veinte por ciento en los dos componentes del término de conducción del correlativo peaje. Su concreción se ha hecho sin que al procedimiento de elaboración del precepto se hayan aportado los estudios y cálculos precisos para asegurar que los consumidores de gas suministrados a partir de una planta satélite paguen tan sólo el peaje por el uso de la parte de la red gasista que efectivamente utilizan. Quizá por la escasa distancia temporal entre la reforma de la Ley 34/1998 en este punto (junio de 2007 ) y la propuesta de Orden (diciembre del mismo año) o por cualquier otra circunstancia, lo cierto es que se "optó" sin más por aplicar "un descuento del veinte por ciento", tal como viene a admitir el propio Ministerio de Industria, Turismo y Comercio en el expediente administrativo (apartado 2.4 de la memoria adjunta a la propuesta de Orden) a la espera de que se realizara un "estudio más exhaustivo". Las críticas de la Comisión Nacional de Energía ante la carencia de una metodología apropiada para la fijación del peaje no fueron tomadas en consideración.

En el "informe" remitido por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio a la Sala como complemento del expediente (que, sin embargo, no forma parte de éste pues no fue producido en la fase de elaboración de la Orden) se "detallan" a posteriori los cálculos que se dice fueron aplicados para fijar el coeficiente reductor. Tras subrayar que no se paga por el término de reserva de capacidad (lo que resulta ajeno al debate planteado en el proceso, pues el artículo 14 de la Orden se limita al término de conducción) el informe incorpora las tablas correspondientes para concluir que la ponderación de la retribución del transporte, dentro del total correspondiente al binomio transporte-retribución, es variable según los ejercicios y puede llegar al 25 por ciento (así en el año 2008) sin superar nunca el 30 por ciento. Concluye el informe afirmando que "no es razonable ofrecer descuentos muy diferentes al actual 21-25% por no utilizar la red de transporte".

[...] Estas premisas corroboran las dos conclusiones que ya hemos anticipado:

A) En primer lugar, el coeficiente se establece sin un análisis riguroso de los costes cuya reducción a los clientes suministrados desde plantas satélite era preceptiva en virtud del artículo 92.5, reformado, de la Ley del Sector de Hidrocarburos . La falta de una metodología adecuada propicia que, como de hecho ha sucedido, estos consumidores puedan ser perjudicados si aquel porcentaje no refleja adecuadamente el menor uso por ellos de la red gasista (transporte-distribución) que el peaje retribuye. Las consecuencias económicas de fijar una cifra (el 20 por ciento) u otra (el 25 por ciento) pueden ser significativas en casos de grandes consumos, como son, por ejemplo, los correspondientes al grupo 3.5.

B) En segundo lugar, el establecimiento del coeficiente reductor, único e indiscriminado, del veinte por ciento no aprecia debidamente que en determinados suministros de gas -los realizados a presión inferior a 4 bar directamente desde las plantas satélites, sin utilización previa ni posterior de canalizaciones de presión superior- no sólo se prescinde de utilizar las redes de transportes primarias y secundarias hasta los gasoductos de distribución, sino también los gasoductos de distribución a presión entre 4 y 16 bar. Quiérese decir, pues, que al menos en estos casos, además de la no utilización de la red de transporte (que el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio afirma haber ponderado), también ha de ser tomada en consideración, para cumplir el mandato legal, la falta de uso de buena parte de la red canalizada de distribución, lo que no hace el artículo 14 de la Orden impugnada.

La demanda, pues, ha de ser estimada. Si el mandato legal determina que los costes que deben pagar los consumidores suministrados desde plantas satélites son los generados ("incurridos") por el uso que ellos mismos hagan de la red gasista, en los supuestos de suministros con canalizaciones de presión inferior a 4 bar no pueden incluirse los costes globales referidos a toda la red de distribución en su conjunto, antes al contrario han de excluirse los correspondientes a la parte de la red de distribución que, precisamente por el dato técnico ya apuntado (la presión superior a 4 bar), en ningún caso utilizan .

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En consecuencia con lo razonado, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TABICESA, S.A. contra el inciso 0,8 del artículo 13 de la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre , por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2010 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, que anulamos, debiendo ser sustituido, tras los estudios e informes que sean necesarios, por otro factor ajustado a lo dispuesto en el artículo 92.5 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TABICESA, S.A. contra el inciso 0,8 del artículo 13 de la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre , por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2010 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, que anulamos, debiendo ser sustituido por otro factor ajustado a lo dispuesto en el artículo 92.5 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos, en los términos fundamentados.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Publíquese el presente fallo en el Boletín Oficial del Estado, conforme al artículo 72.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.