La inobservancia de los compromisos voluntariamente asumidos en virtud del fenómeno de la autorregulación
| Autor | David López Jiménez |
| Cargo del Autor | Doctor (con mención europea) por la Universidad de Sevilla y doctor por la Universidad Rey Juan Carlos Universidad Autónoma de Chile |
| Páginas | 361-377 |
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La contratación electrónica a través de Internet presenta ciertas especialidades propias del medio telemático que es objeto de utilización como canal para la prestación del consentimiento. Para tener en consideración las mismas, ideando un sugerente complemento de la normativa legal, los agentes que interactúan en todo este ámbito han aprobado un sugerente elenco de instrumentos derivados de la autorregulación. Existe una enorme variedad de los mismos, si bien, en todos ellos, la adhesión resulta voluntaria por parte del empresario que decide asumir su acatamiento.
Ahora bien, los documentos de buenas prácticas establecidos en beneficio del contratante débil —consumidor y/o usuario— que opera en Internet, en los que se manifiesta la autorregulación, podrán ser objeto de incumplimiento, suscitando, de esta manera, ciertas consecuencias legales. También se verán las acciones que caben frente a los empresarios que infrinjan los compromisos inicialmente asumidos.
Aunque los documentos de buenas prácticas —que, aun a riesgo de resultar reiterativos, suelen ser códigos de conducta— buscan garantizar
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que la materia disciplinada cumpla la legislación imperante más un plus adicional sobre el particular, por parte de las empresas adheridas a su articulado, cabe la posibilidad de que se vulneren. En tal supuesto, puede concurrir una práctica comercial desleal1.
En ese sentido, dispone el art. 5.2 de la LCD2 que «[c]uando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios».
El art. 5.2 de la LCD identifica al «empresario o profesional» como sujeto activo de esta conducta. Todo esto supone que no pueden ser sujetos activos los partícipes en el mercado que no tengan la consideración de empresarios o profesionales, como pueden ser la Administración cuando actúa como tal. Podría, en este sentido, plantearse la duda de qué acontecería si sujetos, sometidos a la LCD, que no tengan la consideración de empresarios y/o profesionales, incumplen un código de conducta, concurriendo los presupuestos enumerados en el precepto antes mencionado. En tal supuesto, ese comportamiento, generador de engaño, podría representar un acto de competencia desleal por ser contrario a la cláusula general del art. 4 de la LCD. En cuanto al sujeto pasivo, debe señalarse que son los «destinatarios», lo que incluye toda persona física o jurídica que participe en el mercado —art. 2 de la LCD— cuyo comportamiento económico pueda distorsionarse de manera significativa. Repárese, en cualquier caso, en que la LCD amplia el ámbito subjetivo del art. 5.2, respecto de la Directiva de prácticas
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comerciales, al no limitarse a las relaciones entre empresarios o profesionales y consumidores, sino que se extiende a la relación entre empresarios o profesionales3, por lo que los destinatarios podrían ser tanto los proveedores como los clientes. En este último sentido, podrían quedar incluidos los consumidores, reales o potenciales del empresario o profesional.
La citada norma, en cierta medida, puede desincentivar4 la participación de los prestadores de servicios en los sistemas de autorregulación5, ya que los empresarios que no se integren en los mismos no podrán incurrir en tal acto desleal6. Por otro lado, de su literalidad puede colegirse que para que el incumplimiento del código de conducta pueda ser reputado desleal7 han de concurrir cinco presupuestos.
En primer lugar, aunque parezca obvio, el prestador de servicios de la sociedad de la información debe estar necesariamente adherido, en ese momento, a un documento de buenas prácticas —típicamente un código de conducta—. Ahora bien, no es suficiente con estar vinculado o adherido a un código de conducta, sino que es preciso indicar esa vinculación o acatamiento en una práctica comercial. Por esta última, debe entenderse, todo acto, conducta o manifestación, o comunicación comercial. De esta manera,
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no incurriría en el supuesto que se analiza las empresas no comprometidas con un código de conducta. Hay casos en los que ciertos sistemas de auto-rregulación pueden pronunciarse, generalmente en dictámenes no vinculantes, frente a empresas no adheridas. Así, por ejemplo, en el supuesto Confianza Online, puede presentarse una reclamación frente a terceros por haber vulnerado el articulado del código ético de comercio electrónico y publicidad interactiva —que, repárese, no están obligadas a observar—. En este último caso, el órgano de control —que, en el caso de Confianza On-line, es el Jurado de la Publicidad—, normalmente a instancia de parte, valorará el comportamiento de la empresa infractora del código ético enunciado. Tal fallo únicamente tendrá el valor de mera opinión, por lo que, salvo que la empresa haya asumido la competencia del Jurado, no está obligada, en modo alguno, a observar.
En todo caso, cabe incidir en las diversas causas por las que el prestador de servicios puede no estar adherido, llegado un determinado momento, a un código de conducta. Por un lado, dado que los empresarios son completamente libres para decidir cuándo desean ingresar y abandonar el sistema de autorregulación —en el que el documento que podría denominarse de buenas prácticas se integra—, pueden manifestar su voluntad de dejar de estar vinculados por el citado documento, dando, en su caso, el oportuno preaviso, a partir de cierta fecha. Por otro lado, es posible que el abandono del sistema de autodisciplina no obedezca a una decisión voluntaria del empresario, hasta ese momento adherido, sino que ha podido acontecer como consecuencia de la actividad sancionadora del organismo de control —repárese en que los casos especialmente graves pueden determinar la expulsión convenientemente publicitada del asociado8—.
Los supuestos planteados deben diferenciarse netamente de aquellos otros en los que, sin estar adherido en un determinado instante —por los motivos analizados— ni haberlo estado en una fecha pretérita, el empresario manifiesta9, de diversas formas10 y en cualquier momento y lugar, su vinculación con un documento derivado de la autorregulación —típicamente un código de conducta—11. Este último proceder constituye una actividad
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desleal por engañosa sancionada por el art. 21.1.a) de la LCD12. Nótese que el precepto se aplica sin tener en consideración el grado de conocimiento que el consumidor tenga de ese código de conducta13. Antes de ver, con más detalle, esta sugerente cuestión, cabría plantearse la duda de si podría ser una conducta sancionable el hecho de que el código de conducta al que el prestador de servicios diga estar adherido, no exista. En tal supuesto, obviamente, existiría un doble engaño, como es, por un lado, la inexistencia del documento al que dice estar adherido y, por otro, derivado de lo anterior, la imposibilidad de estar adherido al mismo. En tal supuesto, en el que es manifiestamente visible la intención de engaño y mala fe por parte del prestador de servicios, sería aplicable el art. 21 de la LCD14. Lo que tal norma, en definitiva, persigue es que el consumidor no otorgue un plus de confianza al empresario en virtud de la supuesta adhesión a un código de conducta plenamente inexistente.
Una de las diversas opciones para acreditar la adhesión es la exhibición de un sello de confianza en el sitio web —cuyo concepto no definen ni la LCD ni la Directiva europea—, extremo que, sin ser cierto, debe, a tenor del art. 21.2 de la LCD, reputarse, también por su carácter engañoso, desleal15. Este último proceder podría hacerse extensivo al supuesto de que el
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prestador de servicios manifestara estar adherido, de manera exclusiva o complementaria —además de a un determinado código de conducta—, a una norma ISO16 y/o UNE17, a una marca de garantía18, a un servicio de tercero de confianza —prestado por empresas públicas o privadas—, a un código tipo o a otro sistema diverso, y exhibiera el correspondiente icono acreditativo de tal aspecto, no siendo cierto19 en uno, varios o todos los casos enunciados.
Especialmente interesante es la problemática que podría suscitarse si el logotipo que se exhibiera es el acreditativo de la adhesión al arbitraje de consumo. En este sentido, podrían plantearse dos situaciones diversas. En primer lugar, a tenor del art. 29 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el sistema arbitral de consumo, si un prestador de servicios estuvo adherido al arbitraje de consumo y, posteriormente, renuncia al mismo, pero continúa exhibiendo en el sitio web el correspondiente logotipo, que así lo acredite, deberá considerarse, a todos los efectos, que sigue estando adherido, de manera que la presentación de un consumidor de una solicitud ante la Junta Arbitral formalizaría el oportuno convenio arbitral. Y, en segundo término, si la empresa nunca estuvo adherida al sistema arbitral de consumo, si exhibe el logotipo que así lo manifieste, incurriría en una práctica engañosa que, a tenor del art. 21.2 de la LCD, podría ser reputada desleal.
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En otras palabras, el prestador de servicios de la sociedad de la información podría mostrar, en su sitio...
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