SAN, 17 de Junio de 2005
| Ponente | ELISA VEIGA NICOLE |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2005:3320 |
| Número de Recurso | 97/2003 |
ELISA VEIGA NICOLEJOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERAMARIA ISABEL PERELLO DOMENECHJOSE LUIS SANCHEZ DIAZ
SENTENCIA
Madrid, a diecisiete de junio de dos mil cinco.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 97/03 que ante esta Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora doña Magdalena
Cornejo Barranco, en nombre y representación de la entidad Telefónica de España S.A.U., frente a
la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra
Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 5 de diciembre de
2002 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la entidad actora contra la resolución de
la misma CMT de 24 de octubre de 2002, sobre expediente sancionador incoado a la citada
entidad, siendo Magistrada Ponente la IIma. Sra. Dª ELISA VEIGA NICOLE. Y formulando voto
particular concurrente la Ilma. Sra. Dª ISABEL PERELLÓ DOMENECH.
Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución anteriormente mencionada, mediante escrito presentado el 10 de febrero de 2003. Por providencia de fecha 20 de febrero de mismo año se tuvo por interpuesto el presente recurso con reclamación del expediente administrativo.
La parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 2 de julio de 2003 en el cual terminó suplicando: «... dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, declare la no conformidad a derecho y la consiguiente anulación de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 24 de octubre de 2002, recaída en expediente sancionador AJ 2002/6623 y de la resolución del mismo órgano dictada en fecha 5 de diciembre de 2002 por la que se resuelve, desestimándolo, el recurso de reposición interpuesto por mi mandante contra la anterior resolución, e impongan las costas del presente procedimiento a la Administración demandada . »
El Abogado del Estado contestó la demanda, mediante escrito presentado el 5 de marzo de 2004, en el cual terminó suplicando la confirmación íntegra de la resolución impugnada por ser conforme a derecho, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por auto de fecha 3 de mayo de 2004 se acordó recibir el pleito prueba. La parte actora propuso como medios de prueba la documental consistente en que se incorporasen los documentos presentados con el escrito de fecha 12 de marzo de 2004.
La Sala declaró la pertinencia de la prueba propuesta, uniéndose a autos los documentos aportados.
Las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, señalándose para votación y fallo de este recurso el día 14 de junio de 2005, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la CMT de fecha 5 de diciembre de 2002 que desestimaba el recurso potestativo de reposición interpuesto por la recurrente contra la resolución del citado organismo de fecha 24 de octubre de 2002, sobre el expediente sancionador AJ 2002/6623, en cuya parte dispositiva acordaba: «Primero. Declarar responsable directo a Telefónica de España, S.A.U. de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, 24 de abril, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento de las Resoluciones de esta Comisión dictadas en fecha 9 de agosto de 2001 ,21 y 28 de febrero de 2002 al negarse a proporcionar a todos los operadores interesados en ello y al no tener aún totalmente implantado el nuevo modelo operativo de interconexión por capacidad en su modalidad combinada, así como de los apartados primero y segundo de la parte dispositiva de la medida cautelar impuesta mediante Resolución de esta Comisión de 28 de febrero de 2002, al no cumplir con la obligación de hacer efectiva la implantación operativa de aquéllos enlaces por capacidad que hubiera solicitado Lince en su proyecto técnico, de acuerdo con los términos publicados en la Oferta de Interconexión de Referencia vigente . Segundo. Imponer a Telefónica de España, S.A.U. una sanción por importe de 13.500.000Euros. »
La citada resolución recoge los siguientes de hechos probados (desarrollados ampliamente en los folios 12 a 29 de la resolución):
Primero.- Desde la entrada en vigor de la resolución de 9 de agosto de 2001 por la que se modifica la oferta interconexión de referencia de 2001, la entidad Telefónica no ha implantado ni ofrecido el modelo de interconexión en su modalidad combinada (voz + datos).
Segundo.- Telefónica de España, S.A.U. no ha empleado sus mejores esfuerzos para la implantación operativa con Lince Telecomunicaciones del modelo de interconexión por capacidad en su modalidad combinada, incumpliendo el apartado primero de la parte dispositiva de la resolución de 28 de febrero de 2002.
Tercero.- Telefónica ha comenzado a facturar a Lince conforme al modelo de interconexión por capacidad desde el 8 de abril de 2002.
Cuarto.- Telefónica de España ha ido cambiando de criterio para oponerse injustificadamente a la implantación del modelo de interconexión por capacidad en su modalidad combinada con el objetivo único de dilatar en el tiempo su aplicación efectiva. Afirmación que resulta de los siguientes hechos: a) Interposición de recurso de reposición contra la resolución de 9 de agosto de 2001, que modifica la Oferta de Interconexión de Referencia .b) Interposición el 1 de febrero de 2002 de recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional contra las resoluciones de 9 de agosto de 2001 y 22 de noviembre de 2001 por la que se resuelve el recurso de reposición mencionado anteriormente. c) La actitud de Telefónica con Lince previamente a la adopción de la medida cautelar de 28 de febrero de 2001.d) Actitud de Telefónica con Lince con posterioridad a la adopción de la medida cautelar de 28 de febrero 2001 .e) Interposición de recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 21 de febrero de 2002 (que reafirma la vigencia del modelo de interconexión de capacidad combinada) y la resolución de 28 de febrero de 2002 (medida cautelar en el conflicto con Lince).
Quinto.- Telefónica, en las peticiones de suspensión formuladas ante la Audiencia Nacional, no ha manifestado la urgencia de la medida ni ha utilizado el mecanismo previsto a tal efecto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Sexto.- La Audiencia Nacional ha desestimado la petición de Telefónica de suspender la eficacia de la resolución de 18 de abril de 2002, de adopción de medidas cautelares en el conflicto de interconexión suscitado entre las entidades Aló Comunicaciones, S.A. y Telefónica (DT 2002/6538).
Séptimo.- Telefónica ha manifestado con fecha 16 de septiembre de 2002 su intención de implantar el modelo de capacidad combinada.
Octavo.- Que Telefónica de España S.A.U. ha obtenido en el ejercicio de 2001 unos ingresos brutos de explotación anual de 6.674.195.951,25 euros.
En la demanda se invocan como fundamentos de la pretensión actora los siguientes motivos de impugnación:
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) Las resoluciones impugnadas son nulas de pleno derecho, puesto que vulneran el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que ampara a Telefónica. Concretamente, este derecho se ve conculcado al haber sido impuesta una sanción a Telefónica por incumplimiento de unos actos administrativos respecto de los cuales ya se había solicitado su suspensión cautelar en vía jurisdiccional y cuya legalidad se estaba debatiendo ante esta Sala de la Audiencia Nacional .
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) Las resoluciones impugnadas vulneran el principio de tipicidad al imputar y sancionar el incumplimiento de una obligación que no se desprende de la resolución de 28 de febrero de 2002. La CMT no ha sancionado a Telefónica por no haber realizado los " mejores esfuerzos " que imponía la resolución 28 de febrero 2002 que se dice incumplida, sino por no haber hecho efectiva la implantación de enlaces de interconexión a la que debían ir encaminados dichos mejores esfuerzos. Obligación, la realización de " mejores esfuerzos ", que no puede en caso alguno satisfacer el requerimiento de certeza que exigen los principios de tipicidad y legalidad.
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) Las resoluciones impugnadas vulneran el artículo 24 de la Constitución que incluye el derecho a la defensa y, como presupuesto básico para el ejercicio del mismo, el de ser informado de la acusación que contra el administrado se formalice. A Telefónica se le impuso una obligación confusa e indeterminada que consistía en que tenía que realizar sus mejores esfuerzos, no resultando del expediente sancionador la interpretación que la Administración daba al mandato por cuyo incumplimiento se sancionaba.
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) No concurre en TESAU el elemento subjetivo de culpa, requerido para la imposición de sanciones administrativas. Telefónica ha actuado en todo momento con plena y fundada creencia excluyente de toda responsabilidad. Se invoca asimismo, en este apartado de la demanda, el derecho a la presunción inocencia.
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) Telefónica ha empleado sus mejores esfuerzos para la implantación operativa con Lince del modelo de interconexión por capacidad en su modalidad combinada y ha cumplido rigurosamente con la resolución 28 de febrero 2002.
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) La sanción impuesta en la resolución recurrida es arbitraria y vulnera el principio de proporcionalidad. TESAU ha ofrecido alternativas de interconexión a los operadores y ha facturado los enlaces demandados conforme al modelo de interconexión por...
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STS, 29 de Abril de 2008
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