STS, 3 de Abril de 2007

El Abogado del Estado interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid el recurso contencioso- administrativo número 857/2002 contra el Decreto de la Junta de Castilla y León 267/2001, de 29 de noviembre, relativo a la instalación de infraestructuras de radiocomunicación.

En su escrito de demanda, de 7 de octubre de 2002, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que declare que los preceptos impugnados del Decreto recurrido y los conexos que con la anulación de los anteriores queden privados de sentido y, en consecuencia, de toda aplicación posible, no son conformes a Derecho, anulándolos, con expresa imposición de costas a la Administración demandada".

La Comunidad Autónoma de Castilla y León contestó a la demanda por escrito de 18 de febrero de 2003, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "desestimatoria del presente recurso contencioso-administrativo por ser el acto administrativo impugnado conforme a Derecho, con expresa imposición de costas a la parte actora".

La Asociación Vallisoletana de Afectados por Antenas de Telecomunicaciones contestó a la demanda con fecha 24 de marzo de 2003 y suplicó sentencia "en la que: 1º Desestime el recurso contenciosoadministrativo, declarando ser ajustada a derecho la resolución recurrida. 2º En ambos casos, se impondrán las costas al recurrente por la manifiesta temeridad y mala fe en el mantenimiento de la acción".

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2003, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando en parte el presente recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la Abogacía del Estado y registrado con el número 857/02 contra los preceptos y apartados del Decreto de la Junta de Castilla y León 267/2001, de 29 de noviembre, relativo a la instalación de Infraestructuras de Radiocomunicación, que se indican en el escrito de demanda, debemos anular y anulamos, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, el artículo 7 de dicho Decreto, así como el apartado segundo del número 1 del Anexo II del mismo, desestimando por el contrario las demás pretensiones de la parte demandante. No se hace una especial imposición de las costas causadas".

Con fecha 27 de enero de 2004 el Abogado del Estado interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 10180/2003 contra la citada sentencia, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional :

Único: "infracción de lo establecido en el art. 149.1.21 de la Constitución Española, que otorga al Estado la competencia exclusiva sobre 'Correos y Telecomunicaciones cables aéreos, submarinos y radiocomunicación', así como de la normativa que desarrolla este ámbito competencial, concretamente la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en sus títulos II, que regula las autorizaciones generales y licencias individuales para la prestación de los servicios y la instalación o explotación de redes de telecomunicaciones, la interconexión y acceso a las redes; título IV, que regula el régimen de certificación de aparatos de telecomunicaciones; y título V que regula el régimen de gestión de dominio público radioeléctrico.

Asimismo se invocan como infringidas las normas dictadas en desarrollo de dicha Ley, concretamente el Real Decreto 557/2000, de 27 de abril, y las Órdenes Ministeriales del Ministerio de Fomento de 9 de marzo de 2000, que regula el uso del dominio público radioeléctrico, de 22 de septiembre de 1998, reguladora de las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones, el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, que aprueba el Reglamento por el que se establecen las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas, la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 11 de enero de 2002, dictada en desarrollo del Real Decreto anteriormente citado, y el Real Decreto 1890/2000, de 10 de noviembre, sobre evaluación de la conformidad de los aparatos de telecomunicaciones.

En cuanto a la ejecución de esta normativa se refiere, invocamos igualmente los arts. 12, 18 y 67 de la Ley General de Telecomunicaciones, donde se atribuyen al Ministerio de Fomento -hoy Ministerio de Ciencia y Tecnología- y a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, la competencia para decidir sobre la concesión de licencias para la prestación del servicio; el art. 18 de la misma Ley sobre homologación de aparatos de radiocomunicación; y el art. 76 de la citada norma en cuanto al título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico, así como el control e inspección de tal actividad".

Por auto de 3 de noviembre de 2005 esta Sala acordó:

"Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla León, contra la Sentencia de 20 de octubre de 2003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, en el recurso nº 267/2001 (sic), con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso. Se admite a trámite el recurso de casación interpuesto contra la misma Resolución por la Abogacía del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado, ordenándose la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala para su tramitación y enjuiciamiento."

La Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León presentó escrito de oposición al recurso del Abogado del Estado y suplicó su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 3 de octubre de 2006, con suspensión del señalamiento efectuado para el día de la fecha, la Sala acordó oír a las partes "por término de diez días para que hagan las alegaciones que estimen oportunas acerca de la incidencia que en la resolución del litigio pudieran tener los preceptos de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, relativos al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas".

El Abogado del Estado presentó sus alegaciones con fecha 24 de octubre de 2006.

La Comunidad Autónoma de Castilla y León evacuó el trámite conferido por escrito de 26 de octubre de 2006 "en el sentido de entender que la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, no altera el planteamiento del presente recurso de casación".

Por providencia de 19 de diciembre de 2006 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 27 de marzo de 2007, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid el 20 de octubre de 2003, estimó sólo en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración del Estado contra el Decreto 267/2001, de 27 de noviembre, del Consejo de Gobierno de la Junta de Castilla y León, sobre instalación de infraestructuras de radiocomunicación.

De los diferentes preceptos impugnados la Sala de instancia anuló tan sólo el artículo 7 del Decreto recurrido (y, en cuanto derivado de él, el apartado segundo del número 1 del Anexo II ), precepto que imponía a los distintos operadores de telefonía móvil la obligación de compartir las infraestructuras, pronunciamiento de la sentencia que ha quedado firme.

El defensor de la Administración del Estado impugna dicha sentencia en la parte referida a algunos de los preceptos del Decreto cuya declaración de nulidad fue rechazada por el tribunal de instancia. Se trata, en suma, de los artículos que exigen como documentos necesarios para obtener las correspondientes autorizaciones los relativos al proyecto técnico.

La Sala de instancia puso de relieve al comienzo de su sentencia que había "fallado ya el recurso seguido con el número 231/02, interpuesto por Retevisión Móvil, S.A. contra el mismo Decreto aquí recurrido" mediante su sentencia número 945 de tres de septiembre de 2003, cuya doctrina reproducirá la presente. Sobre dicha sentencia versa el recurso de casación número 8817/2004, deducido por aquella empresa de telecomunicaciones, que fallamos -y desestimamos- de modo simultáneo con éste y con el recurso de casación número 5193/2004 (interpuesto asimismo por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 6 de octubre de 2004, relativa al Decreto 40/2002, de 13 de julio, de instalaciones de radiocomunicación en La Rioja).

Es preciso destacar, además, que esta misma Sala del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre varias de las cuestiones que son objeto de estos recursos. No pocas de las previsiones normativas incluidas en el Decreto impugnado se contenían también en diferentes Ordenanzas Locales y, como quiera que su validez fue recurrida ante los Tribunales Superiores de Justicia, algunas fueron confirmadas y otras anuladas por las sentencias que dictaron las Salas de lo Contencioso- Administrativo de dichos Tribunales. Dado que estas últimas fueron, a su vez, objeto de los correspondientes recursos de casación, existe ya un buen número de precedentes jurisprudenciales que no podemos dejar de reseñar.

Se trata, en concreto, de las siguientes sentencias de la Sección Cuarta de esta Sala:

- Sentencia de 18 de junio de 2001 (recurso de casación número 8603/1994 ), referida a la Ordenanza de Barcelona de 28 de septiembre de 1990 sobre instalación de antenas.

- Sentencia de 15 de diciembre de 2003 (recurso de casación número 3127/2001 ), referida a la Ordenanza de Las Palmas de 26 de septiembre de 1997 sobre instalación de antenas.

- Sentencia de 4 de mayo de 2005 (recurso de casación número 1163/2003 ), referida a la Ordenanza de Burgos de 27 de diciembre de 2001 sobre instalación de las telecomunicaciones.

- Sentencias de 24 y 26 de octubre de 2005 (recursos de casación números 8443/2002 y 317/2003 ), referidas a la Ordenanza de Conil de la Frontera, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz de 17 de octubre de 2001, reguladora de las condiciones de instalación de elementos, equipos y sistemas de telecomunicación que utilizan el espectro radioeléctrico o lumínico como soporte de transmisión siendo su medio de propagación el aéreo.

- Sentencia de 24 de mayo de 2005 (recurso de casación número 2623/2003 ), referida a la Ordenanza de Barcelona de 27 de junio de 1997 sobre instalación de antenas.

- Sentencia de 28 de marzo de 2006 (recurso de casación número 5150/2003 ), referida a la Ordenanza Totana de 31 de julio de 2001 sobre instalación de antenas de telecomunicaciones.

- Sentencia de 11 de mayo de 2006 (recurso de casación número 9045/2003 ), referida a la Ordenanza de Burgos de 27 de diciembre de 2001 reguladora de instalaciones de telecomunicaciones.

- Sentencia de 4 de julio de 2006 (recurso de casación número 417/2004 ), referida a la Ordenanza de Sant Joan de Labritja de 27 de marzo de 2002 sobre instalaciones de telecomunicaciones y telefonía móvil.

- Sentencia de 11 de octubre de 2006 (recurso de casación número 2082/2004 ), referida a la Ordenanza de Ávila de 30 de abril de 2002 sobre las condiciones de localización, instalación y funcionamiento de los elementos y equipos de telefonía móvil. - Sentencia de 23 de octubre de 2006 (recurso de casación número 4493/2004 ), referida a la Ordenanza de Ingenio (Las Palmas), publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de 19 de junio de 2002, reguladora de las instalaciones y elementos de telefonía móvil.

- Sentencia de 24 de octubre de 2006 (recurso de casación número 2103/2004 ), referida a la Ordenanza de Ávila, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de 21 de junio de 2002, reguladora de las condiciones de localización, instalación y funcionamiento de los elementos y equipos de telefonía.

- Sentencia de 23 de noviembre de 2006 (recurso de casación número 3783/2003 ), referida a la Ordenanza de Torrelavega de 8 de marzo de 2003 reguladora de las condiciones urbanísticas de localización de instalaciones de telefonía móvil y otros equipos radioeléctricos de telefonía pública.

- Sentencia de 10 de enero de 2007 (recurso de casación número 4051/2004 ), referida a la Ordenanza de Albatera, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante de 16 de agosto de 2001, sobre instalación y funcionamiento de los elementos y equipos de telefonía móvil.

Las consideraciones en cuya virtud el tribunal de instancia rechazó la pretensión del Abogado del Estado (no incluimos la parte correspondiente a la nulidad del artículo 7 del Decreto impugnado ni la relativa a los niveles de emisión tolerables a los que se refiere el artículo 6.2 del citado Decreto ) fueron las siguientes:

"[...] Pretende la parte recurrente que se anulen, por no ser conformes a derecho, distintos preceptos de la disposición general impugnada y en concreto la última frase del apartado e) y los apartados f), ñ), d) y j) del Anexo III, en relación todos ellos con el artículo 4, los apartados 2b), e), f), g) y h) del Anexo II, relacionados con el artículo 6, y el artículo 7, pretensión que basa fundamentalmente en dos motivos, uno, que la Comunidad Autónoma ha invadido con su regulación la competencia estatal en materia de Telecomunicaciones, y dos, que algunos de los apartados cuestionados regulan materia reservada a la Ley.

Antes de abordar el concreto examen de los preceptos impugnados, se juzga conveniente empezar poniendo de relieve que esta Sala ha fallado ya el recurso seguido con el número 231/02, interpuesto por Retevisión Móvil, S.A. contra el mismo Decreto aquí recurrido, y que la sentencia que le ha puesto fin, la número 945 del pasado tres de septiembre, estimó en parte dicho recurso, anulando el artículo 7 de ese Decreto y el apartado segundo del número 1 del Anexo II del mismo. Así las cosas y en la medida en que en ese proceso, en el que se ponían en cuestión, aparte de otros más, los mismos preceptos aquí discutidos, se suscitaban idénticas cuestiones a las que aquí importan, se hace preciso reiterar buena parte de las consideraciones efectuadas en la mencionada sentencia número 945.

En concreto, se señala en su fundamento de derecho segundo que 'antes de analizar la pretensión anulatoria de la recurrente de los concretos preceptos y apartados del citado Decreto 267/2.001 que se indican en el suplico de su escrito de demanda, hemos de señalar desde este momento que el hecho de que el Estado tenga competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones -art. 149.1.21ª de la Constitución - no supone que la Comunidad Autónoma demandada no pueda dictar normas en virtud de los títulos competenciales previstos en su Estatuto de Autonomía, reformado por Ley Orgánica 4/1999, de 8 de enero

, que se citan en la exposición de motivos del Decreto impugnado, y entre ellos, los referentes a ordenación del territorio, urbanismo, protección del medio ambiente, con la posibilidad de establecer normas adicionales de protección..., aún cuando puedan incidir en aspectos de las telecomunicaciones. Así resulta de la propia normativa estatal de telecomunicaciones (art. 16 de la Ley estatal 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones) y Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1998, por la que se establece el régimen aplicable a las 'autorizaciones generales' para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deban cumplirse por sus titulares, a los que se exige -art. 10 - el cumplimiento, entre otros, de la normativa aprobada en 'materia urbanística y de medio ambiente', lo que también se contempla en la Orden Ministerial de esa misma fecha referida al régimen aplicable 'a las licencias individuales', así como en la Orden Ministerial de 9 de marzo de 2.000, por la que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de esa Ley 11/1998, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico, en la que se exige -art. 8 - a los interesados en el uso de ese dominio público el cumplimiento, entre otros aspectos, de las disposiciones vigentes en materia 'de medio ambiente, de ordenación del territorio o cualquier otra que le resulte de aplicación'.

Así lo ha resaltado también el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de junio de 2.001, referida a la impugnación de una ordenanza municipal de instalación de antenas de telecomunicaciones, en la que se pone de manifiesto, entre otros aspectos, que la competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio, para atender a los intereses derivados de "su competencia" en materia urbanística, incluyendo, entre otros, los aspectos medioambientales... El problema, por tanto, está en determinar si la Administración Autonómica aquí demandada ha ido más allá de las competencias que tiene atribuidas, invadiendo con el Decreto impugnado la competencia estatal de telecomunicaciones, como señala la recurrente al haberse regulado, según ella, con los preceptos recurridos de ese Decreto aspectos privativos de esa competencia estatal.

[...] Dicho lo anterior, y antes también de entrar en el examen de los concretos preceptos impugnados del Decreto 267/2001, se juzga oportuno resaltar que entre aquéllos no se encuentra su artículo 3, en el que al amparo de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Autonómica 5/1993, de 21 de octubre, y en aplicación del principio de precaución, se declara explícitamente que las infraestructuras de radiocomunicación se consideran como actividad clasificada sometida a la citada Ley y a su Reglamento. Mas aún, la Abogacía del Estado no solo no ha cuestionado dicho artículo 3 sino que, de modo expreso, en el tercer fundamento de derecho de su demanda, y también en su escrito de conclusiones, ha aceptado que es lícita la exigencia en estos casos de licencia de actividad, licencia cuyo otorgamiento corresponde a los Alcaldes y con la que se tiende a controlar la incidencia de esa o de cualquier otra actividad clasificada en el medio ambiente, en la seguridad y tranquilidad de las personas y en la salubridad pública (otra cosa es que sostenga que la documentación que según el Decreto recurrido ha de ser acompañada a las solicitudes de tal licencia vaya más allá de lo necesario para salvaguardar los valores que deben proteger las Administraciones locales, de suerte que se quiera ejercer materialmente un control sobre intereses generales cuya gestión no les corresponde, invadiendo con ello la competencia estatal en materia de Telecomunicaciones).

[...] Llegados a este punto y centrados en el fondo, hay que indicar que el Anexo III, al que remite el artículo 4.2 del Decreto impugnado, recoge la documentación técnica que ha de acompañarse con la solicitud de licencia de actividad en el caso de 'nuevas instalaciones' y que el Anexo II, al que se refiere el artículo 6.1

, contempla esa misma documentación técnica pero para los operadores de instalaciones 'ya existentes', que según el mencionado artículo 6.1 son las que se encuentren en construcción o funcionamiento a la entrada en vigor de este Decreto.

En concreto y por lo que ahora importa la Abogacía del Estado impugna los apartados de esos Anexos, y consecuentemente los artículos 4 y 6 que a los mismos se remiten, en la parte en que se exige, uno, que el proyecto técnico contenga los siguientes datos técnicos: frecuencia de funcionamiento, potencia de emisión, diagramas de radiación y cuantos otros puedan ser de interés -última frase del -apartado e) del Anexo III y apartado e) del Anexo I1.2-, dos, que se presenten planos a escala adecuada que expresen gráficamente la potencia isotrópica radiada equivalente (PIRE) expresada en watios, en todas las direcciones del diseño -apartados f) de los dos Anexos-, y tres, que se aporte certificación, realizada por técnico competente, del cumplimiento de los niveles de referencia del Anexo I -apartados ñ) del Anexo III y g) del II.2-.

[...] No cabe, sin embargo, estimar la pretensión anulatoria efectuada respecto de las normas que ahora se enjuician y ello porque no cuestionada la conformidad a derecho de la exigencia de licencia de actividad para el ejercicio de la de telecomunicaciones -dicha conformidad ha sido reconocida, también, en la sentencia de esta Sala n° 945 de 3 de septiembre pasado-, no se aprecia ni que la documentación exigida en los apartados impugnados de esos Anexos sea desproporcionada a los fines de esa licencia, ni que con dicha exigencia se impida el ejercicio de la actividad de telecomunicaciones que haya sido autorizada por la Administración del Estado.

En este sentido ha de destacarse que la parte recurrente no ha acreditado en el proceso -en el que ni siquiera solicitó el recibimiento del pleito a prueba- que con la documentación cuestionada en esos Anexos para el otorgamiento de la licencia de actividad o para el mantenimiento de las instalaciones existentes se impida el funcionamiento de la actividad de telecomunicaciones que haya sido autorizada por la Administración General del Estado. Aún más, esto no resulta ni siquiera de sus propias alegaciones formuladas al respecto, al señalar que se produce un doble control administrativo o una reiteración de la solicitud de información ya pedida por la Administración del Estado, pues en sí misma tal circunstancia no puede considerarse ilegal al requerirse aquí esa documentación para una finalidad distinta y en virtud de títulos competenciales también diferentes. En el sentido expuesto ha de indicarse que el Tribunal Supremo, en la antes citada sentencia de 18 de junio de 2.001, no considera ilegal la Ordenanza municipal impugnada por la exigencia de 'un plan técnico previo' -que incluso apruebe el Ayuntamiento- 'para la autorización de las antenas de telefonía móvil' al no considerar esa exigencia 'desproporcionada' para la protección de los intereses municipales que en ella se mencionan.

[...] Por lo que respecta a los demás apartados de los Anexos impugnados, el d) inciso primero y el j) del Anexo III y el correlativo apartado b) inciso primero del Anexo 11.2, la tesis de la Abogacía del Estado es que los mismos, que contemplan el deber de presentar una relación de las infraestructuras existentes en un radio determinado (dos kilómetros en Suelo Rústico y Urbanizable no Delimitado y doscientos metros en el Suelo Urbano o Urbanizable Delimitado), regulan materia reservada a la Ley e imponen ex novo una obligación a los interesados que no venía impuesta por la Ley. En orden a rechazar este alegato, hay que comenzar poniendo de relieve que la reserva de ley no supone que ésta deba agotar la regulación de la materia de que se trate, sin que en principio haya problema en que el Reglamento pueda completar la ordenación establecida por aquélla (STS 15 junio 1993 ).

Dicho con otras palabras, ninguna duda hay de que la ley puede contener remisiones a normas infraordenadas, de suerte que si bien es verdad que no cabe una regulación reglamentaria independiente y no claramente subordinada a la Ley, no lo es menos que nada impide la colaboración reglamentaria. En concreto y por lo que aquí importa, hay que tener en cuenta que al regularse en el artículo 4 de la Ley Autonómica 5/1993, de 21 de octubre, la documentación exigible en orden a lograr la licencia de actividad, explícitamente se hacía una remisión al Reglamento, disponiéndose que precisamente por esta vía se determinaría la documentación que debía presentarse con la solicitud de licencia. Así las cosas y en la medida en que en los apartados que ahora se enjuician se pretende comprobar la posible concentración de otras fuentes emisoras en un radio próximo a aquél donde esté instalada o vaya a instalarse la infraestructura para la que se pide licencia, circunstancia que con toda claridad puede tener incidencia en la salubridad y en el medio ambiente, así como en la salud de las personas, factores estos, todos, expresamente recogidos en el mencionado artículo 4, la conclusión no puede ser otra que la de no entender producido ese exceso o vulneración de la reserva de ley que denunciaba la Abogacía del Estado.

[...] En conclusión, y por las razones expuestas, procede estimar parcialmente el presente recurso y anular el artículo 7 del Decreto recurrido 267/2001, así como, por su conexión con él, el apartado segundo del número 1 del Anexo II del mismo -repárese en que en el suplico de la demanda se pedía la anulación, asimismo, de los preceptos que por la anulación de otros quedaran privados de sentido-, desestimándose por el contrario el resto de las pretensiones realizadas, decisión que no lleva consigo una especial imposición de las costas causadas a tenor de lo establecido al efecto en el artículo 139.1 LJCA .".

En el escrito de preparación del recurso el Abogado del Estado consideraba que procedía éste contra la sentencia en la medida en que no declaraba la nulidad de: a) El "artículo 4, Anexo III, e), f), ñ), art. 6.1 primer inciso, Anexo II, apartados 2.e), f) y g) del Decreto de la Junta de Castilla y León 267/2001, de 29 de noviembre"; b) El "artículo 6.2 del Decreto autonómico citado [...]"; c) El "apartado h) del Anexo II, pese a haber anulado el art. 7 del Decreto [...]"; y d) los "apartados d) inciso primero y j) del Anexo III y b) inciso primero del Anexo II del Decreto [...]".

Sin embargo, en el escrito de interposición del recurso se limita a centrar éste en 1) "La última frase del apartado e) del Anexo III; apartados f), ñ), d) y j) del referido Anexo III del Decreto 267/2001, de 29 de noviembre, Anexo al que se remite el art. 4 del mismo"; y 2) los "apartados 2.b), e), f), c) y h) del Anexo II del mismo Decreto, al que se refiere el art. 6 ".

La tesis del Abogado del Estado, según la síntesis que él mismo hace de su motivo único de casación, es que la exigencia de aquellos documentos "implica la revisión y el control de su contenido y, en consecuencia, un control por parte de la Administración autonómica o municipal de las exigencias establecidas por la legislación estatal para conceder la habilitación correspondiente y, por tanto, facultar para el ejercicio de la actividad".

A juicio del Abogado del Estado, "para la concesión de las licencias o autorizaciones a que se refiere el Decreto recurrido no pueden exigirse documentos que hayan de servir de base para la concesión del correspondiente título habilitante por parte del Estado, competente exclusivo en la materia, puesto que si así fuera se estaría estableciendo un control sobre el título concedido, debiendo limitarse las autorizaciones o licencias del Decreto a exigir aquella documentación necesaria para el control de los intereses generales que constituyen el ámbito del Decreto. Y como los documentos que son objeto de impugnación hacen referencia a la concesión del título habilitante, debe declararse la nulidad de la norma impugnada en cuanto exige la presentación de los mismos para la concesión de autorizaciones o licencias, en el supuesto del art. 4º, o para el control establecido en el art. 6º ".

El motivo no puede prosperar, al igual que hemos dicho en la sentencia coetánea desestimatoria del recurso de casación número 8817/2003 . No habiéndose impugnado la procedencia de someter a "licencia de actividad" las instalaciones objeto del recurso (esto es, no discutiéndose en el proceso la validez del artículo 4.1 del Decreto 267/2001 en cuya virtud dichas instalaciones requieren no sólo la licencia urbanística sino, además, la licencia de actividad y apertura prevista en la Ley 5/1993, de 21 de octubre, de Actividades Clasificadas de Castilla y León), el motivo queda desprovisto de fundamento sólido. En efecto, si la Administración competente ha de proceder a autorizar la "actividad" clasificada, tendrá que hacerlo sobre una solicitud acompañada de los documentos que permitan examinar sus características propias, entre ellas las de orden técnico. El análisis de la documentación a que se refiere el artículo 4.2 del mismo Decreto, desarrollada en los distintos apartados del Anexo III de éste (aplicable a las nuevas instalaciones), no implica que pueda discutirse de nuevo, en el expediente autorizatorio, el cumplimiento de los requisitos técnicos que ya haya sido corroborado por la Administración estatal competente en materia de telecomunicaciones: se trata, por el contrario, de una mera verificación de que los equipos que se van a instalar gozan de la referida conformidad, a cuyos efectos es legítimo y proporcionado, como afirma el tribunal de instancia, que se requieran al operador de telefonía los citados documentos.

Ello no supone desconocer las competencias estatales ni que las Administraciones autonómicas revisen o controlen los títulos habilitantes en materia de telecomunicaciones que la General del Estado haya otorgado o reconocido a los respectivos operadores. Simplemente, insistimos, aquéllas deberán apreciar, a la vista de los documentos pertinentes, si concurren los requisitos precisos para expedir la licencia de actividad.

A estos efectos, es lógico que deban verificar las condiciones sobre la base de la documentación exigida en el Anexo III del Decreto impugnado. En concreto, los planos de emplazamiento (letra d), los datos relativos a la frecuencia y potencia de emisión o análogos (letra e) in fine); a la potencia isotrópica radiada (letra f) y la certificación (letra ñ) de que se cumplen los niveles de emisión fijados en el anexo I, mera transcripción de los establecidos en la norma estatal correspondiente (el Real Decreto 1066/2001 ), resultan sin duda apropiados para resolver sobre la concesión de la licencia de actividad.

En cuanto a la prescripción contenida en la letra j) del Anexo III el Abogado del Estado no detalla, en concreto, las razones por las que procedería su anulación específica, limitándose a parificar su contenido con el resto de los documentos exigibles desde la perspectiva general de las competencias estatales, lo que basta para su desestimación. No está de más, sin embargo, señalar que la referencia que en aquel inciso se contiene a la utilización compartida de las infraestructuras ha de entenderse afectada, en lo que corresponda, por la anulación que el propio Tribunal de instancia hizo del artículo 7 del Decreto recurrido.

Finalmente, en lo que se refiere a los apartados 2.b), e), f), c) y h) del Anexo II del mismo Decreto, esto es, a los documentos técnicos que han de presentar los operadores de las instalaciones ya existentes, son aplicables las mismas consideraciones ya expuestas respecto a los apartados correlativos del Anexo III. La documentación requerida en uno y otro anexo es similar aun cuando se producen algunas diferencias resultantes de que el Anexo II (y, en la medida en que a él se refiere, el artículo 6 del Decreto impugnado) contempla tan sólo la relativa a las instalaciones existentes y el Anexo III a las futuras.

La letras del apartado 2 del Anexo II cuya nulidad se postula se refieren a los documentos sobre localización (letra b), clasificación urbanística del suelo (letra c), datos técnicos (letra e) y potencia isotrópica radiada (letra f), a todos los cuales es aplicable el razonamiento antes expuesto acerca de su utilidad para la concesión de las licencias urbanísticas y de actividad.

Alguna dificultad más pudiera presentar el precepto comprendido en la letra h) del Anexo II del Decreto impugnado, pero el Abogado del Estado no combate en este punto de modo adecuado la respuesta que el tribunal sentenciador dio a su alegato cuando fue expuesto en la instancia. Afirmó la Sala a este respecto lo siguiente:

[...] No procede, por el contrario, la anulación del apartado h) del Anexo II.2, que se decía era consecuencia ineludible de la del artículo 7, afirmación esta que se hace a la vista de que 'el estudio de la posibilidad técnica de futuras utilizaciones conjuntas con otras instalaciones' que en él se contempla no supone en sí mismo la exigencia del cumplimiento de la obligación de uso compartido impuesta en el artículo 7, máxime si se repara en que en nuestro derecho no está prohibida esa obligación, que según la Ley 11/1998 puede imponer la Administración General del Estado, lo cual no impide la solicitud por parte de la Administración aquí demandada de los estudios o justificaciones que se contemplan en esos puntos para poder instar al órgano competente previsto por la Ley, en su caso, la imposición de esa obligación, en especial si se advierte que a la Comunidad Autónoma le corresponde la emisión del 'informe' que se establece en el artículo 46 de dicha Ley 11/1998, al que se remite, entre otros, el artículo 47 en el que se regula la obligación del uso compartido.

Sin perjuicio de las consecuencias derivadas de la ulterior derogación de la Ley 11/1988, sustituida por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, cuyos preceptos relativos al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas modifican el régimen anterior en la materia, es lo cierto que la falta de crítica pormenorizada a esta parte de la sentencia impide que podamos acoger el motivo casacional, basado tan sólo en consideraciones genéricas sobre el juego de competencias estatales y autonómicas.

Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español