ATS 1709, 17 de Octubre de 2003

Por la representación procesal del recurrente, se formaliza recurso de casación contra la sentencia de 16 de enero de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, por la que se condena a Eduardoa la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 252.242 euros, con la accesoria legal correspondiente, como autor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de disminución del daño causado, de un delito contra la salud pública de notoria importancia de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal.

Como primer motivo, alega el recurrente infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia; como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes; como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba; y como cuarto motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368, 369.3º y 21.6 todos ellos del Código Penal.

Como primer motivo, alega la parte recurrente infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia, que fundamenta en que los juicios de inferencia hechos por el Tribunal de Instancia para dictar fallo condenatorio no se acomodan a las reglas de la lógica y la experiencia.

2. La Sentencia del Tribunal Constitucional 180/2002, de 14 de octubre, ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, y que, por lo tanto, toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, y que la prueba ha de ser valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

   Asimismo, el mismo Tribunal Constitucional, y esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

   En todo caso, debe recordarse con la sentencia de esta Sala nº 435/99 de 10 de Junio que el control de la razonabilidad del juicio de inferencia debe limitarse a verificar ésta, en garantía de la interdicción de arbitrariedad, sin que a pretexto de dicho control, se pueda sustituir el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal sentenciador, por el de esta Sala Casacional, pues también en relación a la prueba de indicios, una vez superados los controles que permiten su admisibilidad la valoración le corresponde a la Sala sentenciadora de conformidad con el art. 741 LECrim. -STS nº 435/99 de 10 de junio- (STS 8-9-00).

   Desde esta perspectiva, sólo cabe un control de racionalidad que podría llevar a la anulación de la sentencia por ausencia de racionalidad en su fundamentación, al equivaler a la proscrita arbitrariedad, de las resoluciones judiciales.

3. El Tribunal de Instancia, en el caso que es objeto de recurso, estima probada la posesión por el acusado de la droga encontrada en el doble fondo de su maleta y en los dos botes de desodorante y la bolsa de polvos de talco que posteriormente entrega en prisión, sobre la base de los siguientes juicios de inferencia

   - En primer lugar, el carácter inverosímil de la versión exculpatoria del acusado, en concreto, que tanto la maleta como los botes de desodorante y la bolsa de polvos de talco han sido manipulados, pues presupone el conocimiento previo por parte de quien los altera, de la marca y modelo de maleta utilizado por el recurrente y de las marcas de modelos de desodorante.

   -En segundo lugar, la también inverosímil versión de suponer que alguien va a someter tan elevado volumen de droga, con un alto precio en el mercado, al albur de su posible pérdida, desaparición, o a la muy factible y lógica coyuntura de que el recurrente al notar su maleta revuelta y echar de menos sus efectos, no acuda a la Policía a efectuar la correspondiente denuncia.

   En definitiva, el Tribunal rechaza por absurdas una por una las alegaciones en su descargo, hechas por la defensa del recurrente, (posición acomodada del recurrente que no es determinante para no involucrarse en el lucrativo comercio de sustancias tóxicas; llave convencional para la apertura de las maletas de ese tipo que tampoco es determinante, pues en general todas son accesibles mediante la utilización de la herramienta adecuada; paso por los controles del Aeropuerto de Bogotá, que no se niega pues así sucedió aun en el caso de atender a la versión de descargo del recurrente; la retirada de la maleta por la azafata de Avianca cuando pretende llevarla en cabina, al acreditarse que sus dimensiones sobrepasaban las permitidas; la existencia de una pequeña pegatina que tapaba un agujero, pues era absurdo que de haber apreciado la existencia de desperfectos no hubiese acudido a formular la oportuna queja; la presencia de esmeraldas de bajo valor en el interior de la maleta, cuya explicación más racional era la de servir como señuelo al posible registro policial...), estimando como más lógico el pleno conocimiento del inculpado de la existencia de la sustancia tóxica en su poder, cuyo destino al tráfico infiere el Tribunal de su elevado volumen, su lugar de transporte, su gran valor y la ausencia de acreditación por el acusado de su condición de consumidor de esa droga (cocaína).

   Todos los razonamientos señalados no pueden calificarse ni de arbitrarios ni de absurdos, sino más bien, al contrario, respetuosos con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, alega el recurrente vulneración del derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

1. Fundamenta este motivo la parte recurrente en que el Tribunal no ha valorado cinco de los documentos aportados por la defensa, en concreto, acreditativos de la holgada posición económica del recurrente, la detención de dos empleados del Aeropuerto unos días antes y las medidas de control del Aeropuerto de Bogotá.

2. El derecho a un proceso público con todas las garantías, de acuerdo con los artículos 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Nueva York de 1966 y 6 del Convenio de Roma de 1950, implica sólo que, para evitar el desequilibrio entre las partes, ambas dispongan de las mismas posibilidades en cuanto a alegaciones, pruebas e impugnaciones, lo que cobra singular relevancia en el juicio oral y en lo que es propiamente dicho la actividad probatoria (STS 15-4-96). Igualmente se ha de indicar que la indefensión con relevancia constitucional implica que, al margen de cualquier irregularidad procedimental, se cause un efectivo y real menoscabo en el derecho de defensa, con perjuicio evidente a sus intereses. Es decir que la indefensión no solo ha de ser formal sino también material. La Sentencia de 28 de octubre de 1997, número 1 de 1997 como causa especial, fue contundente cuando indicó que la prohibición de indefensión es una garantía general que implica el respeto del esencial principio de contradicción en el proceso (proceso con todas las garantías), para así consagrar, entre otros, el derecho a la igualdad de armas y el de la defensa contradictoria de las partes, quienes han de tener la misma posibilidad de ser oídas, y acreditar, mediante los oportunos medios de prueba, lo que convenga a la protección de sus derechos e intereses. (STS 29-10-98).

   Por otra parte, la Jurisprudencia de esta Sala II tiene reiteradamente afirmado que el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye la libertad de acceso a jueces y Tribunales, el derecho a obtener un fallo de aquellos y a que éste se cumpla y la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de los derechos e intereses legítimos, pero no supone el éxito de las pretensiones o de las razones de quien promueve la acción de la justicia, y no comprende, en modo alguno, la obtención de un pronunciamiento conforme a las peticiones e intereses de las partes, sino el logro de resoluciones razonadas y que ofrezcan respuestas motivadas a las cuestiones planteadas. En definitiva, consiste en la obtención de una resolución de fondo razonada y razonable. (STS 18 Septiembre 1998).

3. En el caso objeto de recurso, la defensa del recurrente pudo aportar los mencionados documentos al Acto de la Vista Oral y alegar su pretensión sobre su base, de forma que no puede sostenerse que se le deparara indefensión alguna al acusado, ni que se vulnerase en su perjuicio el derecho a la tutela judicial efectiva, pues, aunque el Tribunal de Instancia no proceda expresamente a su ponderación, valora y da respuesta a la pretensión jurídica que se alza sobre ellos, al desestimar la consistencia de las alegaciones de descargo según los razonamientos que se reseñan en el ordinal anterior. El derecho a la tutela judicial efectiva implica el derecho a obtener una respuesta motivada conforme a derecho, pero no conforme a las propias pretensiones.

   Al margen de lo anterior, el silencio del Tribunal a la hora de valorar esos documentos no constituye vulneración alguna del derecho a un juicio con todas las garantías, pues como dice la STC 25/2000 "(el silencio) puede resultar ajustado a las exigencias del art. 24.1 CE, cuando, atendidas las circunstancias del caso, pueda ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la argumentación esgrimida por el litigante", distinguiendo, además, "entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas". "Para las primeras no sería necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales".

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, que resulta de documento auténtico obrante en autos que demuestra inequívocamente el error del juzgador.

1. Como tal documento que sustente el error del juzgador, la representación procesal del recurrente cita los documentos contenidos en el folio 14 de las actuaciones, los folios 32, 140 a 162, 250, 275, el folio 8 de la pieza separada personal, los folios 1 a 14, el Acta del Juicio Oral y los documentos aportados al Acto de la Vista obrantes a los folios 128 a 145.

2. El art. 849.2º permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que demuestre de forma inequívoca el error del juzgador, que se fundamenten en auténticos documentos, y no pruebas personales, como las testificales, periciales, declaraciones de los imputados, ..., sujetas a la percepción directa del Tribunal (STS de 17 de octubre de 2000).

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida, recordándose aquí que la jurisprudencia de esta Sala, en consolidada doctrina, ha excluido del carácter de documento a los efectos casacionales del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prueba testifical, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia. (SSTS de 24 de septiembre de 2001, y de 3 de diciembre de 2001) ; c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa.

3. El recurrente no señala en qué puntos de los profusos documentos que cita, -excluyéndose el Acta de la Vista Oral, el auto de 26 de julio de 2.002 de la Audiencia Provincial de Madrid, obrante al folio 8 de la pieza separada de responsabilidad civil, que no reúnen ya de inicio la consideración de documentos a los efectos de la vía casacional del artículo 849.2º de la LECrim.- estima se produce la incorrecta y contradictoria valoración del Juzgador que le lleva a equivocarse, por lo que incurre en la causa de inadmisión del artículo 849.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Exclusivamente, el recurrente alega la incorrecta valoración de la Audiencia de la cantidad de 215 euros y 379 dólares intervenidos al acusado según consta en el folio 4 del atestado. Las diligencias de atestado carecen de la condición de documento a efectos del motivo casacional utilizado por ser simples diligencias policiales , pero además el recurrente lo que ataca es la inferencia, sin apoyo documental alguno, del Tribunal de Instancia considerando ese dinero parte del precio de transporte, cuestión que se plantea como nueva, y para cuyo ponderación ha tenerse en cuenta que, como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 2002, a la hora de valorar la suficiencia de la motivación, en este caso, del origen del dinero intervenido y su consiguiente comiso, "es factible tomar en consideración los datos que directamente emanen o deriven del resto de las argumentaciones, en las que se pongan de relieve las circunstancias o elementos integrantes del delito", y en el caso que nos ocupa, de todo el relato de hechos probados se desprende la participación del acusado como correo en un acto de tráfico ilícito mediante la introducción a cambio de dinero de drogas en el territorio español.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determinan los artículos 884.6 y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, alega la parte recurrente infracción de ley ,al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368, 369.3 y 21.6 del Código Penal.

1. El recurrente estima que Eduardoha sido condenado con vulneración de esos preceptos sustantivos al haberse vulnerado en su perjuicio el principio de presunción de inocencia.

2. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala II, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim, de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. (STS de 13 de julio de 2001).

3. De la lectura de los hechos declarados probados se desprende la concurrencia de los elementos del tipo del artículo 368 con la causa de agravación del artículo 369.3º del Código Penal, a saber: -el elemento objetivo de la posesión de droga (2.490,1 gramos de cocaína con pureza del 67 % en el doble fondo de una maleta, por un lado, y 0,85 gramos, 361 gramos y 99,30 gramos de cocaína, por otro, con pureza respectiva del 60.9 5, 65,8 % y 64,1 % en unos botes de desodorante y una bolsa con polvos de talco) y el elemento subjetivo de dirigir esa sustancia al tráfico que el Tribunal induce de los razonamientos expresados en el ordinal primero de esta resolución, y en cantidad que supera el límite (750 gramos) establecido por el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 18 de octubre de 2.001 para la apreciación de la causa de agravación del artículo 369.3º del Código Penal.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que dispone el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.