STS, 24 de Noviembre de 2001

Con fecha 21 de julio de 1998, la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de Don Pedro Enrique , presentó ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid escrito de interposición de recurso de casación contra la resolución de la Dirección General de Objeción de Conciencia del Ministerio de Justicia, de fecha 18 de mayo de 1998, por la que se desestimó el recurso ordinario deducido contra el acuerdo de la Oficina para la prestación social de los Objetores de Conciencia, de fecha 8 de noviembre de 1997, por el que se ordenaba la incorporación de Don Pedro Enrique al destino fijado para realizar la prestación social, y, una vez presentada la demanda en la que solicitaba la anulación de la orden de incorporación y contestada ésta por el Abogado del Estado, solicitó, con fecha 19 de enero de 1999, que se suspendiese cautelarmente la ejecución de la orden de incorporación dictada por la Oficina de la Prestación Social Sustitutoria del Ministerio de Justicia de fecha 8 de noviembre de 1997, porque, de no accederse a ella, el demandante Don Pedro Enrique sufriría el perjuicio que supone la pérdida del empleo sin que la suspensión de dicha incorporación causase a los intereses generales perjuicio alguno, a cuya solicitud de suspensión cautelar se opuso el Abogado del Estado, aduciendo la doctrina de esta Sala contraria a la pretensión deducida por el demandante.

Con fecha 5 de febrero de 1999, la Sala de instancia dictó auto, denegando la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada con los siguientes argumentos, recogidos en el segundo fundamento jurídico de dicho auto: «Debe tenerse presente que tiene dicho el Tribunal Supremo en auto de 20 de julio de 1995: "Conforme a reiterada jurisprudencia de la que puede ser muestra el auto de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1989, la suspensión del acto impugnado, o disposición de carácter general es factible concederse por el Tribunal a instancia del actor, según facultad atribuida por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su artículo 112.1; si embargo esta concesión tan sólo puede ser otorgada cuando la ejecución hubiese de producir daños o perjuicios de reparación imposible o difícil y, aunque la expresa dicción del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sólo atiende a la existencia de dichos perjuicios y a su naturaleza ya expresada, ha de tenerse en cuenta otro factor de significación absolutamente prioritaria y trascendental que, curiosamente, no aparece explicitado en el texto del precepto sino en la Exposición de Motivos de la Ley, al ser preciso en cada supuesto ponderar "ante todo" la medida en que el interés público exija la ejecución, apreciándose el grado en que dicho interés esté en juego y en el caso de la prestación social sustitutoria, en cuanto instrumento de cumplimiento por el objetor de conciencia de su deber constitucional encaminado a la satisfacción de fines colectivos y socialmente útiles que podrán verse perjudicados si se accediese de una manera generalizada a la suspensión de tal prestación que primordialmente, y, en sustitución del Servicio Militar a que vienen obligados todos los españoles, tiende a la satisfacción de intereses públicos de carácter general y social beneficiosos para la sociedad, por lo que los intereses públicos en juego tienen prevalencia respecto de los particulares que puedan resultar afectados por el cumplimiento de tal deber social, en cuanto la prestación social de los objetores de conciencia constituye el cumplimiento de un deber constitucional, que equivale al servicio militar, y al amparo de la libertad ideológica reconocida por nuestra Constitución, por lo que cabe predicar de la misma idéntica importancia, que el deber que sustituye, y, por tanto, su carácter esencial para el interés público, sin que las alegaciones que se realizan por el recurrente y apelante para su exclusión o para la demora o retraso en la orden de incorporación... tenga virtualidad suficiente para que el interés general ínsito en la prestación social sustitutoria a que viene obligado por lo razonado anteriormente, quiebre en beneficio o se sacrifique respecto del particular del interesado que puede sufrir por razón del cumplimiento del deber social indicado... La ejecutividad de los actos administrativos objeto de impugnación jurisdiccional no pueden ocasionar los daños y perjuicios de imposible o difícil reparación a que alude el artículo 122 de la Ley por la incomodidad de la prestación de un deber social que la Ley impone a todos los españoles, en interés de la colectividad".

» Como ha expuesto la Sala Tercer del Tribunal Supremo, en auto de 26 de julio de 1996, aunque los recurrentes consideren que, de no estimarse el recurso, se produciría un mero retraso intranscendente en la realidad de la prestación, "la prestación social sustitutoria constituye un instrumentos de cumplimiento por el objetor de conciencia de un deber constitucional encaminado a la satisfacción de fines colectivos y socialmente útiles, como hemos declarado en diversas resoluciones (v.gr. sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1996). Estos pueden verse perjudicados si se accediese, de una manera generalizada o con un criterio aplicable a un número de casos considerable, a la suspensión de la prestación, aún cuando sólo comportase un retraso en su realización. Este tipo de actividades de carácter colectivo, socialmente relevantes y complejas en su organización, requieren una actividad de gestión administrativa que puede verse perturbada o dificultada de manera considerable si se producen alteraciones en la planificación llevada a cabo por las organizaciones -en este caso la Administración del Estado- a quienes se confía".

» Añade el mismo auto que "es doctrina reiterada de esta Sala que, para que proceda la aplicación de la doctrina del fumus boni iuris como causa de suspensión del acto recurrido, es necesario que concurran una apariencia razonable de buen derecho en la posición del recurrente y la falta de una argumentación sólida de la Administración que destruya aquella apariencia.

» El primero de los requisitos citados consiste en que en las actuaciones aparezcan datos relevantes que anuncien el buen éxito de la pretensión sin necesidad de efectuar un análisis detenido de la legalidad del acto impugnado, ya que este estudio debe hacerse en el proceso principal.

» Como hemos declarado en diversas resoluciones (v.gr., auto de 22 de noviembre de 1993, recurso de apelación 1149/91 y auto de 31 de enero de 1994, recurso de apelación 9809/90) la doctrina del fumus boni iuris, tan difundida como necesitada de prudente aplicación, debe tenerse en cuenta cuando existe una decisión judicial que permita integrar la apariencia de buen éxito de la pretensión formulada, como ocurre cuando se solicita la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula de pleno derecho, o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente.

» Salvando la necesidad de examinar las circunstancias de cada caso en concreto, en cuanto puedan acreditar la evidencia de la nulidad del acto impugnado, es difícil que pueda apreciarse la existencia de fumus boni iuris cuando se impugna un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal. En este caso, en efecto, se corre el riesgo de prejuzgar la cuestión de fondo por medio de un procedimiento, el incidente de suspensión, que no es idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito, de manera que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial podría vulnerarse el derecho a un proceso con las debidas garantías de contradicción, también fundamental y recogidos en el artículo 24 de la Constitución (autos de 10 de julio de 1989, 2 de noviembre de 1993, 19 de noviembre de 1993 y 31 de enero de 1994)"».

Contra dicho auto el solicitante presentó recurso de súplica que, impugnado por el Abogado del Estado, fue desestimado por auto de la Sala de instancia de 5 de marzo de 1999 por los mismos argumentos expresados en su resolución denegatoria anterior, de modo que, notificada tal desestimación a la representación procesal del solicitante de la medida cautelar de suspensión, por ésta se presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 12 de mayo de 1999, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, y, como recurrente, la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de Don Pedro Enrique , al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, al amparo ambos del artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por infracción de los artículos 62 y 111 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 19 y 20 del Reglamento de la Objeción de Conciencia y la Prestación Social Sustitutoria, ya que la resolución impugnada es susceptible de causar al solicitante de la medida cautelar perjuicios de imposible reparación porque la incorporación a la realización de la prestación social sustitutoria le trunca sus expectativas de continuar trabajando, dada la situación laborar actual del país y las dificultades de encontrar un puesto de trabajo, pues, la incorporación a la presentación supondría la pérdida de dicho puesto de trabajo, siendo el acto impugnado, además, nulo de pleno derecho por no haber cumplido la Administración los plazos legalmente establecidos para la incorporación del objetor a la realización de la prestación social en virtud de la interpretación conjunta de los artículos 8 de la Ley 48/84, de objeción de conciencia, 17.1, 18.1, 47.1 y 7 del Reglamento para su desarrollo de la mencionada Ley, sin que, de suspenderse la incorporación a la prestación social, puedan derivarse perjuicios para los intereses generales mientras que el solicitante de la medida cautelar ha contraído matrimonio y formado una familia que carece de otro medio de sustento que su trabajo, por lo que el interés particular es prevalente sobre el general en que se cumpla prestación hasta tanto no se resuelva el pleito y recaiga sentencia; y el segundo por haber infringido el auto recurrido la doctrina jurisprudencial sobre la apariencia de buen derecho, ya que el acuerdo administrativo impugnado, como se acaba de expresar, es nulo de pleno derecho, sin que, para tener en cuenta esta razón para suspender cautelarmente el acto de impugnado, sea necesario prejuzgar la cuestión de fondo, terminando con la súplica de que se anule el auto recurrido y se acceda a la suspensión cautelar de la orden de incorporación del recurrente a la prestación social sustitutoria con imposición de costas a la parte adversa.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 12 de diciembre de 2000, aduciendo que el precepto aplicado por la Sala de instancia para resolver la solicitud de medidas cautelares es el contenido en el artículo 122 de la Ley de esta Jurisdicción y no el 111 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin que la ponderación de los intereses en conflicto deba hacerse sustituyendo el criterio de la Sala por el propio del recurrente, habiendo esta Sala reiteradamente expresado cuál es el interés más digno de protección en esta materia de prestaciones sociales sustitutorias de los objetores de conciencia, sin que quepa resolver en un incidente cautelar el fondo de la cuestión planteada, siendo un lugar común la invocación de la doctrina sobre la apariencia de buen derecho, ya que no se trata de un acuerdo administrativo el recurrido que enerve de manera flagrante, ostensible y notoria la legalidad, por lo que terminó con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto y se confirme la sentencia recurrida.

Formalizada la oposición al recurso de casación interpuesto, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2001, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

En el primer motivo de casación se alega que la Sala de instancia, al denegar la medida cautelar de suspensión de la incorporación a la prestación social sustitutoria del objetor de conciencia recurrente, ha conculcado lo dispuesto concordadamente por los artículos 62 y 111 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, porque la ejecución del acto impugnado es susceptible de causar al recurrente perjuicios de difícil reparación teniendo en cuenta, además, que la impugnación del acto recurrido se basa, entre otras razones, en que es nulo de pleno derecho conforme al artículo 62.1 de la Ley citada, sin que la suspensión cautelar interesada sea susceptible de producir perjuicio alguno a los intereses generales mientras que la inmediata incorporación a la prestación social sustitutoria causa al recurrente y a su familia perjuicios irreparables, ya que el salario que éste percibe es el único medio de sustento de su familia recién constituida.

Debemos señalar en primer lugar que las medidas cautelares tienen en sede jurisdiccional su propio régimen jurídico, establecido en los artículos 122 a 125 de la Ley Jurisdiccional de 1956 y 129 a 136 de la vigente, de modo que el precepto que la Sala ha tenido en cuenta para resolver este incidente de medidas cautelares no es, ni debe ser, el artículo 111 de la Ley 30/1992, si bien no se puede ignorar que lo que, con tan incorrecta invocación, está planteando la representación procesal del recurrente es la consabida doctrina acerca de la irreparabilidad del perjuicio para el objetor de conciencia con su incorporación a la prestación social y la nula incidencia, a su vez, de la suspensión de esa incorporación en los intereses generales.

Esta cuestión, ya suscitada en la instancia, quedó perfectamente estudiada y resuelta por el auto recurrido, en el que se recoge la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, a lo que nos remitimos, no sin reiterar que el criterio sobre el evidente perjuicio que para los intereses generales comporta la suspensión cautelar de la incorporación a la prestación social sustitutoria ha sido reiterado en nuestras Sentencias de 21 de diciembre de 1999, 22 de enero, 26 de febrero, 22 de julio, 23 de diciembre de 2000, 2 de junio y 27 de octubre de 2001, a las que nos remitimos por sobradamente conocida.

En cuanto a la invocada nulidad de pleno derecho de la orden de incorporación a la prestación social, también ha sido correctamente rechazada por el Tribunal "a quo" al no ser posible decidir el fondo de la cuestión planteada al resolver acerca de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la citada resolución impugnada, según hemos declarado repetidamente, entre otras, en nuestras Sentencias de Sentencias de 27 de julio de 1996, 28 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 1999, 22 de enero de 2000 y 26 de febrero de 2000 y en sus Autos de 22 de noviembre de 1993, 31 de enero de 1994, 1 y 8 de julio de 1994, 13 de marzo, 23 de mayo, 19 de junio, 27 de junio y 3 de julio de 1995, 22 de septiembre de 1997, 22 de julio, 23 de diciembre de 2000 y 2 de junio de 2001, a cuya doctrina nos remitimos igualmente.

Finalmente, al articular el primer motivo de casación, introduce el recurrente una nueva causa, no aducida en la instancia, para demostrar la prevalencia del interés particular en que se suspenda su incorporación a la prestación social sustitutoria frente al general en que se realice, cual es su reciente matrimonio y la constitución de una familia para cuyo sustento no hay más ingresos que los apartados por el recurrente, pero este nuevo hecho no cabe introducirlo en casación como razón para demostrar la procedencia de la suspensión cautelar interesada, sino que, en su caso, habrá de alegarse ante la Sala de instancia solicitando nuevamente la misma medida cautelar por haber acaecido hechos nuevos desde la anterior solicitud que, a juicio del demandante, justifican la adopción de la medidas que se pide, ya que, examinadas detenidamente las razones esgrimidas en la instancia para justificar la solicitud de la suspensión, no se alude a las necesidades de la familia constituida por el recurrente sino simplemente a la dificultad de encontrar empleo, sobre lo que esta Sala también ha seguido la doctrina reflejada en nuestras Sentencias de 20 de diciembre de 1996 (recurso de casación 7708/94), 1 de febrero y 26 de diciembrre de 2000 y 20 de marzo de 2001, según la cual las situaciones laborales no son, por sí solas, causa para generar la suspensión de la incorporación a la prestación social sustitutoria, ya que el Estatuto de los Trabajadores de 24 de marzo de 1995 considera causa de suspensión del contrato de trabajo con reserva del puesto el cumplimiento de dicha prestación social sustitutoria (artículos 45.1 e y 48.1 y 3).

En nuestra Sentencia de 18 de marzo de 2000, como en las precedentes de 28 de septiembre de 1996 y 27 de diciembre de 1999, declaramos que, al realizar el indispensable juicio de ponderación entre los intereses generales y el particular del objetor, que solicita la suspensión de su incorporación a la prestación social hasta tanto se resuelva el pleito, puede aparecer como prevalente el de la protección a la familia si efectivamente se ha acreditado que los medios económicos de subsistencia con que cuenta la del objetor provienen exclusivamente del salario de éste, pero no parece esta la situación del recurrente, quien ni siquiera planteó en la instancia tal cuestión mientras que la invoca en casación sin que exista prueba alguna al respecto, razón que, unida a las anteriores, comporta la desestimación del primer motivo de casación.

El segundo motivo de casación se basa en que el Tribunal "a quo" ha conculcado la doctrina jurisprudencial sobre la apariencia de buen derecho por considerar el recurrente que la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa impugnada es evidente y manifiesta.

A este planteamiento, ya esgrimido para solicitar la suspensión cautelar en la instancia, da cabal respuesta el auto recurrido mediante la transcripción de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo acerca de tan controvertido principio, expresando que, «en este caso se corre el riesgo de prejuzgar la cuestión de fono por medio de un procedimiento, el incidente de suspensión, que no es idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito, de manera que por amparar el derecho a una efectiva tutela cautelar podría vulnerarse el derecho a un proceso con las debidas garantias de contradicción, también fundamental y recogido en el artículo 24 de la Constitución», de manera que el segundo motivo de casación tampoco puede prosperar.

Recientemente hemos declarado en nuestra Sentencia de 27 de octubre de 2001 (recurso de casación 7591/99, fundamento jurídico segundo) que la nueva regulación de las medias cautelares, contenida en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha modificado en un ápice la doctrina jurisprudencial existente en relación con ellas sino que, antes bien, ha venido ha positivizarla, de modo que no ha desaparecido la exigencia jurisprudencial, para decidir acerca de la suspensión provisional de la ejecutividad del acto o disposición impugnados, de llevar a cabo el correspondiente juicio de ponderación entre los intereses generales y los particulares a fin de dar prevalencia a los que resultasen más dignos de protección, razón por la que el artículo 130 de la citada Ley, si bien en su apartado primero establece que la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, en su apartado segundo dispone que podrá denegarse cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave a los intereses generales o de tercero.

Por la razones expresadas en los precedentes fundamentos jurídicos procede desestimar ambos motivos de casación invocados con la consiguiente declaración de no haber lugar al recurso interpuesto e imposición de las costas procesales causadas al recurrente, según establecen concordadamente el artículo 102.3 de la Ley de esta Jurisdicción, reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, y la Disposición Transitoria Novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados así como los artículos 93 a 101 de la expresada Ley Jurisdiccional, y las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.