STS, 28 de Marzo de 2006

Por escrito de 25 de enero de 1999, D Jose Ángel interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden de 14 de enero de 1999 del Consejero de Sanidad Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 12 de marzo de 2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que conociendo del presente recurso contencioso- administrativo núm. 60/99-B, interpuesto por el Procurador D. Pedro Charlez Landivar, en nombre y representación de D. Ramón debemos declarar y declaramos:

1. Se anula la Orden del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de 14 Enero de 1999, por la que se resuelve estimar el recurso ordinario interpuesto por D. Jesús

2. Se reconoce como ajustado a derecho el Acuerdo colegial de fecha 23 Septiembre de 1998 que otorga preferencia al Sr. Jose Ángel a fin de que proceda a la apertura de la oficina de farmacia en el local propuesto por él, sito en la c/ Menéndez Pidal, núm. 26-28 de Huesca, y para el caso de que en el momento de ejecutarse la sentencia no conserve derechos de uso sobre el mencionado local se le reconoce preferencia en la designación de otro nuevo, concediéndosele un plazo de tres meses para que señale el que sea de su interés; asimismo se dará el Sr. Jesús, en su caso, un nuevo plazo para que designe otro local en el que ubicar su oficina de farmacia en la zona de salud urbana núm. 3 de la ciudad de Huesca.

3. Se desestima la pretensión indemnizatoria formulada en autos.

4. No se hace especial pronunciamiento sobre costas".

Una vez notificada la citada sentencia, D. Jesús por escrito de 24 de abril de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 29 de abril de 2003, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa ,"se dicte sentencia por la que, con estimación de los motivos del Recurso, case y anule la recurrida, declarando en su lugar la improcedencia de estimar el Recurso de instancia y subsidiariamente la nulidad parcial del fallamos de dicha sentencia en cuanto estima la pretensión subsidiaria del demandante de que se le conceda nuevo plazo para designar nuevo local con carácter preferente al que haya de designar mi mandante tras el anterior, para el supuesto de que el demandante no conservara derechos de uso sobre el local inicialmente designado"

En base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO.- Al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , en cuanto la Sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico que se determinan. Concretamente se infringen los artículos 5 y 6 dela Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 , así como el artículo 74 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con la jurisprudencia de aplicación (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1990, 20 de marzo de 1992, 23 de septiembre de 1992 y 3 de diciembre de 1993 , entre otras). SEGUNDO MOTIVO.- Al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , en cuanto la Sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico que se determinan. Concretamente se infringen los artículos 1.1, 25.1, 46, 70.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en relación con la jurisprudencia de aplicación (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1998, 10 de marzo de 2000, 22 de octubre de 2002 , entre otras)."

La Diputación General de Aragón en su escrito de oposición al recurso de casación , por las razones que expone no formula oposición a las pretensiones del recurrente e interesa se dicte la sentencia que proceda con arreglo a derecho.

Por diligencia de ordenación de 19 de julio de 2005 se tiene por caducado en el tramite de oposición a la Procuradora Dª Marta Sanz Amaro.

Por providencia de 23 de enero de 2006, se señaló para votación y fallo el día veintiuno de marzo del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación estimo en parte el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "

Por lo que atañe al problema de fondo, resulta que la materia aquí debatida, en lo sustancial, ya fue objeto de examen y decisión en el recurso núm. 1271/98-B, formulado contra el acuerdo colegial de 17 Marzo 1998, seguido entre las mismas partes, donde recayó sentencia de fecha 28 Junio de 2002 , el la que, entre otras cosas, se dice lo siguiente: «Las normas han de ser interpretadas en el sentido más adecuado para que produzcan el efecto pretendido, y el principio prior tempore, potior iure ha de entrar en juego a falta de cualquiera otro criterio más ajustado a las circunstancia del caso. En el de autos la administración determinó la procedencia de la apertura de oficina de farmacia a favor del demandante Don. Ramón, al ser el primero en el orden de prelación, y dicho orden preferente ha de entenderse también aplicable a la fase de determinación o designación de local, lo que se desprende del contenido de los artículo 5 y 6 de la Orden de 21 Noviembre de 1979, antes citada, que no prevé la realización de mediciones entre dos locales designados, todavía no autorizados y pendientes de apertura. Frente a esta exégesis, que trata de valorar los intereses en juego juntamente con el interés público, no pueden prevalecer los argumentos esgrimidos por la parte codemandada, referidos a una situación hipotética que nada tiene que ver con la planteada en esta litis.»

Acerca de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, ha de afirmarse que, aunque procesalmente es admisible su ejercicio simultáneo en la misma demanda en que se insta la nulidad del acto administrativo, sin haber ejercitado previamente reclamación en vía administrativa, sin embargo en el caso de autos no puede ser estimada, al no concurrir los requisitos exigidos normativa y jurisprudencialmente para su apreciación. En primer lugar, de la simple declaración de no ser ajustada a derecho una resolución administrativa, en un concreto y determinado aspecto de los contemplados en ella, no resulta necesariamente la responsabilidad patrimonial de la administración que se pretende, al no constar que de ella haya derivado un perjuicio patrimonial evaluable y originado causalmente del contenido de la resolución de que se trata. Por otra parte, la petición que se deduce es sumamente inconcreta, al pretender ser resarcido sobre la base de la diferencia entre los ingresos producidos en la oficina que haya sido efectivamente autorizado a la apertura y los que se hubieran producido en la oficina de farmacia que hubiese pretendido en primer lugar; y los gastos que haya soportado para efectuar reservas de locales y proyectos en los mismos a la postre inútiles por no respetarse la tramitación sucesiva que se reclama en la designación de locales, pues aunque en el período probatorio se ha acreditado la realización de gastos de reserva de locales, no se determina la inutilidad que podría dar lugar a la indemnización solicitada. En cuanto a los gastos de igual naturaleza soportados para el uso del local que se haya designado para la apertura de la oficina de farmacia durante la pendencia del proceso, no serán tampoco objeto del pretendido resarcimiento, pues el perjuicio podría deberse, en caso de haberse producido, a la demora en la administración de justicia, consecuencia del gran número de asuntos pendientes ante esta Sala, pese a los refuerzos de magistrados, de lo que no puede ser responsable la administración demandada.

Como consecuencia de lo anteriormente razonado, en el fallo se reconoce la prioridad del Sr. Jose Ángel para la designación de local y se desestima la pretensión indemnizatoria formulada.

Pues bien, en el presente juicio la parte actora pide, además de la imposición de costas a la Administración demandada, lo siguiente: a) Que se le autorice con carácter preferente a la apertura de una oficina de farmacia en el local propuesto para la zona de salud urbana núm. 3 de la ciudad de Huesca, sito en la c/ Menéndez Pidal, números 26-28, y subsidiariamente, para el caso de que en el momento de ejecutar el anterior pronunciamiento no conservase el derecho de uso sobre el mencionado local, se le reconozca la preferencia en la designación de nuevo local; y b) Que se declare el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios sufridos, a cargo de la Administración demandada. No se da una identidad objetiva total entre los dos procesos, pero si parcial, y de no acoger los efectos de la litispendencia podrían dictarse sentencias con pronunciamientos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes; a este respecto el Tribunal Supremo tiene declarado que si bien en termino generales la jurisprudencia viene exigiendo para la litispendencia las tres identidades precisas para la cosa juzgada a que se refiere el artículo 1252 del Código Civil , no debe olvidarse que también la ha apreciado cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito (véanse las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 Febrero de 1974, 17 Mayo de 1975, 7 Noviembre de 1992, y 25 Noviembre de 1993 , entre otras), tal como sucede aquí pues se trata de procesos complementarios, interdependientes entre si en una relación de medio a fin, de tal modo que de no aceptarse la existencia de litispendencia cabria, como posible, dar lugar a sentencia contradictorias.

Sentado esto, como el primer proceso esta pendiente de recurso de casación, no es posible la acumulación de autos, por lo que cabria proceder a la suspensión del curso de los presentes autos hasta que exista sentencia firme en el recurso núm. 1271/98-B, tras lo cual continuaría la sustanciación del presente juicio, en el que se partiría de lo ya decidido en el mentado recurso, mas tal solución nadie la pide y además es inaceptable en el caso de autos, pues contra la resolución que aqui se dicte cabe recurso de casación, y por tanto si ahora se paraliza el procedimiento a la espera de que se dicte sentencia firme en el mentado recurso núm. 1271/98-B, y luego contra la resolución que aquí recaiga se acude ante el Tribunal Supremo, ello retrasaría de forma inaceptable la solución del tema litigioso (unos doce años desde el inicio de este juicio), lo que pugnaría con el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24 CE ), razón por la que se opta por acoger lo ya resuelto en la sentencia de esta Sección de fecha 28 Jun. 2002, dictada en el mentado recurso 1271/98-B , y de recurrirse en casación la presente resolución seria aconsejable que de los dos recursos conociese la misma Sala simultáneamente.

El importante gasto que supondría el abono de una renta durante el largo período de tiempo que ha de mediar hasta que se resuelva de manera definitiva y firme el litigio existente entre las partes sobre la prioridad en la designación de local, justifica la decisión del aquí recurrente de cesar en la reserva que tenía respecto del local sito en la calle Menéndez Pidal, núm. 26-28, de Huesca, y por tanto, si en el momento de ejecutar la sentencia que se dicte en este proceso no puede volver a conseguir el uso del mencionado local, se le debe otorgar un nuevo plazo para que designe otro local en la zona de salud urbana núm. 3 de la ciudad de Huesca".

Antes de entrar en el análisis de los motivos de casación, es obligado referir que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de junio de 2005 , al resolver el recurso de casación 5569/2002, ha estimado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 28 de junio de 2002, de la Sala lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón , pues los argumentos y valoraciones de esa sentencia de 28 de junio de 2002 , son los que han posibilitado la sentencia aquí recurrida, cual esta misma expresa en su Fundamento de Derecho Cuarto mas citado. Y si bien es cierto que esa sentencia de 15 de junio de 2005 , deja en buena medida sin efecto el presente recurso, como quiera que se ha producido cuando ya estas actuaciones habían culminado su tramitación y como quiera, que ella no puede tener incidencia en la aquí recurrida, a pesar de la evidente incompatibilidad, es obligado entrar en el análisis de los motivos de casación, aunque manteniendo la doctrina de la citada sentencia de no concurrir circunstancias que justifiquen un cambio de criterio.

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción de los artículos 5 y 6 de la orden de 21 de noviembre de 1979 y el articulo 74 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre en relación con la doctrina de las sentencias de 24 de febrero de 1990, 20 de marzo 1992, 23 de septiembre de 1992 y 3 de diciembre de 1993 .

Alegando en síntesis, que conforme a las normas y jurisprudencia citadas, el expediente de apertura de farmacia es distinto al de autorización, y que en el expediente de apertura el principio aplicable es el de prioridad en el tiempo, esto es, el de preferencia al primero que haya designado el local.

Y procede acoger tal motivo de casación, pues ya esta Sala por la sentencia mas atrás citada de 15 de junio de 2005 , ha apreciado la infracción, que aquí se denuncia, de los artículos 5 y 6 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 , en un supuesto similar, ya que concurrían las mismas partes y se trataba de la misma apertura de oficinas de farmacia, al decir en su Fundamento de Derecho Tercero, lo siguiente: "...Ahora bien: desde la perspectiva de la infracción de los artículos 5º y 6º de la OM de 21 de noviembre de 1.979 que se alega, ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

A.- Como bien dice el codemandado recurrente la propia interpretación literal del artículo 5º nos lleva a la conclusión de que la tramitación de los expedientes de designación de local de las farmacias, cuya constitución hubiese sido autorizada, se desarrolla independientemente del expediente de autorización, con la única y lógica excepción de aquellos supuestos en los que esta última se hubiese concedido para ubicar el establecimiento en un punto o lugar determinado. En ese caso la autorización otorgada ya habrá ponderado el cumplimiento del requisito de la distancia con respecto a otra u otras oficinas de farmacia a que se refiere el artículo 3.2 del R.D. 909/78 .

B.- Fuera del supuesto excepcional indicado, el apartado 1 del artículo 5º establece el procedimiento concreto a seguir y la documentación que, en expediente tramitado separadamente, cada uno de los interesados habrá de presentar ante el Colegio de Farmacéuticos respectivo, siendo entonces cuando se procederá a la práctica de las mediciones entre los locales propuestos y los de las oficinas de farmacia más próximas con el fin de acreditar la existencia de la distancia mínima exigible entre uno y otro local.

Por otra parte el artículo 6º -cuya vulneración por la sentencia de instancia también se aduce- sí especifica claramente que la práctica de tales mediciones habrá de verificarse con referencia a las farmacias ya establecidas, así como las previamente autorizadas que estuviesen pendientes del acta oficial de apertura y la comprobación de que los locales reúnen las condiciones y requisitos establecidos. La referencia a los establecimientos mencionados en segundo lugar atañe inequívocamente a aquellas farmacias, ya autorizadas y que hubiesen designado un local concreto para su asentamiento, que tan solo se encontrasen pendientes de la visita de inspección previa a que se refiere el artículo 15 de la misma OM , visita que únicamente tendrá por objeto comprobar la existencia de la autorización de apertura, aprobación de designación de lugar de ubicación, adecuación de los locales e instalaciones y demás requisitos a que se refiere el apartado 2 del mismo artículo. Luego, es evidente que ningún precepto legal estipula limitaciones a la designación de local de la farmacia autorizada a establecerse, por razón de la distancia con otras oficinas de la misma naturaleza, si no es frente a las ya establecidas o a aquellas autorizadas, con local ya designado, que únicamente se encontrasen pendientes de la comprobación a que se refiere el artículo 6.1 de la OM de 21 de noviembre de 1.979 .

C.- A esta misma conclusión se llega en la Sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2.000 , referida a un supuesto que guarda ciertas similitudes con el presente. En dicha resolución se acepta la tesis de que el orden de prelación para la designación de local ha de venir determinado por el orden derivado de la designación efectuada en el expediente correspondiente. Y esa conclusión puede aplicarse válidamente, tanto a aquellos casos en los que la designación se hubiese efectuado en el expediente de autorización de apertura, como cuando la autorización se hubiese conferido sin previa designación y hubiese de tramitarse un expediente separado para señalar la ubicación del local.

D.- No obsta a esta conclusión la doctrina sentada en numerosas resoluciones de este mismo Tribunal (las de 24 de junio de 2.002, 3 de marzo de 2.003 y 9 de julio de 2.004, son una muestra válida de la misma) en aquellos casos en los que concurren las designaciones efectuadas con motivo de expedientes de traslado hallándose pendiente la obtención de una autorización de apertura referida a esa misma zona o núcleo farmacéutico. En tales casos, y siempre que no se hubiese optado por suspender la concesión del traslado en tanto no se resuelva sobre la autorización, el posterior otorgamiento de la misma confiere a su beneficiario una prioridad de carácter excluyente en la designación de local, y puede dar lugar incluso a la obligación de trasladar el establecimiento ya autorizado con el fin de respetar la distancia exigida por la integridad del núcleo farmacéutico reconocido al solicitante cuyo derecho se reconoce.

No es esta la solución adecuada cuando las autorizaciones de apertura se otorgan simultáneamente a un determinado número de farmacéuticos por razón de incremento de la cifra de población en una misma Zona de Sanidad Urbana. El orden determinado por la puntuación consecuencia de los méritos apreciados opera únicamente como determinante de la inclusión o exclusión de los favorecidos con la autorización; pero carece de relevancia con respecto a la fase posterior de designación de local, que -a falta de otra regulación existente- ha de atenerse a las reglas sentadas en los artículos 5º y 6º de la OM de 21 de noviembre de 1.979 , según las cuales la designación del lugar de establecimiento únicamente está sometida al principio de prioridad en la designación, siempre y cuando en ella se cumplan los requisitos exigidos en tales preceptos.

Este Tribunal no comparte el criterio de la Sala de instancia referente a la aplicación del principio "prior in tempore potior in iure" al caso debatido. Y no lo comparte porque no existe otra prioridad temporal que la que se deriva de la designación de local en el expediente tramitado al efecto. No hay tal prioridad en la concesión de las autorizaciones de apertura, otorgadas de modo simultáneo, en las que el orden de listado nominal que se formula con arreglo a los méritos computados únicamente es determinante del límite prioritario en la obtención de las autorizaciones, concedidas como consecuencia del incremento del número de habitantes en la zona."

La estimación de anterior motivo de casación hace innecesario el análisis de los demás y obliga esta Sala, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparezca planteado.

Y a este respecto, y de acuerdo con la doctrina citada procede estimar el recurso contencioso administrativo y anular la resolución que en el mismo se impugnaba, pues al haber la Administración resuelto el concurso para la adjudicación de dos nuevas oficinas de farmacia, en favor de los concursantes que reunían mas méritos, y al no haber la Administración explicitado cual era el orden de apertura de las farmacias, es claro, que para determinar la prioridad, conforme a la doctrina citada, se haría de estar a la fecha de designación del local, cual mantiene la sentencia citada de 15 de junio de 2005 , que es la tesis que mantiene la resolución impugnada y que por ello procede confirmarla.

Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a la dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar haber lugar al recurso de casación y a desestimar el recurso contencioso administrativo manteniendo por tanto la resolución que en el recurso contencioso administrativo se impugnaba.

Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto en los articulo 95 y 139 de la Ley de la Jurisdicción .