STS, 13 de Marzo de 2008

La Comunidad Autónoma de La Rioja, en escrito de 1 de septiembre de 2005, interpuso recurso contencioso- administrativo --el num. 1335/05-1-- contra la Norma Foral 7/2005, de 23 de junio, de Medidas Tributarias para 2005, por la que se modifican determinados preceptos de la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto sobre Sociedades.

En el escrito de interposición del recurso, por medio de Otrosí, solicitó la suspensión de la vigencia del art. 2, apartados 1, 2, 4 6 y 7, de la disposición adicional segunda y de la disposición final primera, en lo que hace a la entrada en vigor de los indicados apartados del art. 2

En la pieza separada de medidas cautelares, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 14 de noviembre de 2005, dictó Auto con la siguiente parte dispositiva: 1º. Acordar, a instancia de la Comunidad Autónoma de La Rioja, la suspensión cautelar, durante la tramitación del presente recurso, de los arts. 29.1.a) y 37 de la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, en redacción dada por diversos apartados del art. 2 de la Norma Foral 7/2005, de 23 de junio. 2º. No dar lugar, en cambio, a la suspensión de los demás preceptos y modificaciones de la citada. 3º. No hacer expresa imposición de costas.

Contra el referido Auto de 14 de noviembre de 2005, la Diputación Foral de Vizcaya, la Confederación Empresarial Vasca (CONFEBASK), las Juntas Generales de Vizcaya y la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Bilbao interpusieron sendos recursos de súplica que fueron desestimados por Auto de la misma Sala de 30 de diciembre de 2005.

Por escritos presentados el 5 y el 9 de enero de 2006, la Comunidad Autónoma de La Rioja formuló incidente de ejecución del Auto de medidas cautelares dictado por la Sala de Bilbao de fecha 14 de noviembre de 2005 e interpuso recurso de súplica contra la providencia de 29 de diciembre de 2005 que disponía la publicación de la medida cautelar una vez que, acordada, sea firme.

Por Auto de fecha 28 de abril de 2006, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco declaró no haber lugar al incidente de ejecución del auto de medidas cautelares formulado por la Comunidad Autónoma de La Rioja en su escrito de fecha 5 de enero de 2006.

Y por Auto de 28 de abril de 2006 la misma Sala desestimó el recurso de súplica formulado por la Comunidad Autónoma de La Rioja en su escrito de 9 de enero de 2006 contra la Providencia de 29 de diciembre de 2005.

La Confederación Empresarial Vasca (en escrito presentado el 16 de enero de 2006) y la Cámara de Comercio, Industria y Navegación, las Juntas Generales del Territorio Histórico de Vizcaya y la Diputación General de Vizcaya (en escritos presentados, las tres últimas, el 19 de enero de 2006) prepararon sus correspondientes recursos de casación contra el Auto de 14 de noviembre de 2005, que fue confirmado en súplica por el Auto de diciembre de 2005, notificado a las partes el 5 de enero de 2006.

Por providencia de 19 de mayo de 2006, la Sala de esta Jurisdicción tuvo por preparado recurso de casación contra la resolución expresada, remitiendo las actuaciones a esta Sala y emplazando a las partes para que compareciesen ante ella.

Formalizado el día 15 de junio de 2006 por CONFEBASK el escrito de interposición del recurso de casación, mediante escrito presentado el 27 de noviembre de 2006 desistió del recurso de casación interpuesto toda vez que las Instituciones Forales del Territorio Histórico de Vizcaya han derogado la Norma Foral suspendida en su aspecto más relevante: el tipo impositivo que la misma establece. De otra parte, a la vista del criterio establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 6 de septiembre de 2006, el Tribunal de instancia ha rehusado entrar a conocer de la solicitud de revocación de las medidas cautelares por entender que la interposición del recurso de casación privaba a la Sala "a quo" de examinar las solicitudes de revocación de medida cautelar formuladas (Providencia de 4 de octubre de 2006 ). De esta forma, el mantenimiento del recurso produce el efecto de prolongar la vigencia de la suspensión cautelar que se trata de combatir. Por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 16 de enero de 2007 se le tuvo por desistido.

Por Providencia de 27 de octubre de 2006 se tuvieron por interpuestos los recursos de casación de la Diputación General de Vizcaya, de las Juntas Generales de Vizcaya y de la Cámara Oficial de Comercio de Bilbao y por Providencia de 31 de mayo de 2007 fueron admitidos.

Conferido traslado a la Comunidad Autónoma de La Rioja para que formalizase el escrito de oposición a los recursos interpuestos y admitidos, interesó la desestimación de los recursos.

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 11 de marzo de 2008, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Micó, quien expresa el parecer de la Sección.

Al ser la temática aquí debatida la misma que fue tratada en la sentencia de esta Sección de 12 de julio de 2007 (recurso de casación num. 854/2006 ) a propósito de los recursos de casación interpuestos por los mismos recurrentes que en el caso que nos ocupa contra el Auto de 21 de octubre de la misma Sala que suspendía cautelarmente los mismos preceptos de la misma disposición objeto del presente recurso, no podemos sino reiterar, porque no han variado las circunstancias que entonces se daban, las consideraciones que entonces hicimos y la conclusión a que en aquel caso se llegó.

Los Autos recurridos suspenden la vigencia de los arts. 29.1 a) y 37 de la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto de Sociedades de Vizcaya, en la redacción dada a los mismos por el art. 2 de la Norma Foral 7/2005, que fue dictada para cubrir el vacio normativo generado por la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2004, que anuló diversos preceptos de la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio.

El art. 29.1.a) fija el gravamen en el 32,5 % y el art. 37 regula la deducción por activos fijos materiales nuevos, que se fija en el 10 por 100 del importe de las inversiones.

La Sala de instancia fundamentó, inicialmente, su pronunciamiento en el principio del "fumus boni iuris", por entender que estamos ante la impugnación de unos preceptos idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados y, en consecuencia, el tiempo que necesariamente ha de transcurrir hasta dictar la sentencia puede traducirse en un daño para el que, por llevar razón presumiblemente, acabará obteniéndola --periculum in mora--.

Al resolver los recursos de súplica interpuestos contra el Auto de 14 de noviembre de 2005, después de aludir la Sala al incidente de ejecución de la sentencia de 9 de diciembre de 2004 del Tribunal Supremo, y que había sido resuelto por Auto de 14 de noviembre de 2005, en el sentido de acordar la nulidad de pleno derecho del art. 29.1.a) de la Norma Foral 7/05, pero no de la nueva redacción del art. 37 por no ser coincidente con la previamente anulada, argumentó, en relación con el art. 29.1.a) que, aunque no conste la firmeza del auto del incidente, su anulación sólo puede operar como un elemento que robustece hasta el máximo la necesidad de la medida cautelar de suspensión que sobre el mismo recae, recordando la doctrina jurisprudencial en torno a la apreciación de la apariencia de buen derecho, que limita el principio, en otros supuestos, cuando el acto recurrido ha sido dictado en cumplimiento o ejecución de norma declarada nula, o cuando el acto o disposición son idénticos a otros ya anulados, en los que lo decisivo no es ponderar con criterios de proporcionalidad cúales son los intereses públicos y privados afectados, ni hacer una evaluación prospectiva y de futuro sobre la permanencia del criterio que llevó a anular las disposiciones, porque el fumus boni iuris en favor de quien litiga y en contra del acto de ejecución o de la disposición idéntica a la anulada en firme se sustenta por sí mismo, como factor determinante de la medida cautelar ( sentencias de 7 de abril y 22 de junio de 2004 ).

Respecto del art. 37 de la Norma Foral, señala que, aunque la suerte última del precepto queda confiada al resultado del nuevo proceso, debe prevalecer en esta fase cautelar el criterio doctrinal que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 expresa.

La Diputación Foral de Vizcaya y la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Bilbao invocan, como primer motivo de casación, infracción de las normas del ordenamiento jurídico comunitario, en particular, los arts. 87 y 88 del Tratado de la Unión Europea, por haber cometido el Tribunal de instancia un error de Derecho al apreciar, a la luz del Derecho comunitario, " una apariencia de buen derecho" en el solicitante de las medidas cautelares, no obstante presentar como único argumento que los beneficios fiscales podían ser susceptibles de ser inicialmente considerados ayudas de Estado a efectos del art. 87 del Tratado.

A juicio de los citados recurrentes, con arreglo al Derecho Comunitario, sólo es exigible la previa notificación a la Comisión, a la que se refiere el artículo 88.3 del Tratado, respecto de medidas internas calificadas definitivamente, sin ninguna duda, de ayudas de Estado en el sentido del art. 87.

Por su parte, las Juntas Generales de Vizcaya, en su segundo motivo de casación, con una argumentación similar, no sólo alegan la infracción de los arts. 87.1 y 88.3 del Tratado de la Unión Europea, sino también de su art. 234, y de lo previsto en el art. 93 de la Constitución Española, al estimar que la Sala de instancia, en el momento inicial del proceso, consideró evidente que las disposiciones suspendidas constituyen ayudas de Estado y que han sido adoptadas y puestas en vigor sin la previa y preceptiva comunicación a la Comisión Europea, siguiendo a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004, sin plantear cuestión prejudicial, no obstante la ausencia de jurisprudencia comunitaria sobre la materia, como así lo reconoce expresa y concluyentemente el Abogado General Sr. GEELHOED en sus conclusiones del asunto C-88/03 (Portugal/ Comisión).

Previamente, la representación de las Juntas Generales invocaron, al amparo de lo previsto en el art. 88 d) de la Ley Jurisdiccional, la infracción de lo dispuesto en el art. 130 de la Ley Jurisdiccional, al haberse acordado la medida cautelar de suspensión sin haberse acreditado que la vigencia de las disposiciones suspendidas durante la tramitación del recurso haría perder a éste su finalidad legítima y prescindiendo de la legalmente preceptiva valoración de todos los intereses en conflicto.

Niega que la vigencia del art. 29.1 a) implique un grave quebranto para los intereses de la economía riojana, sosteniendo que, por el contrario, la suspensión incide negativamente en la seguridad jurídica de los contribuyentes vizcainos del Impuesto de Sociedades, afectando negativamente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

También los demás recurrentes alegan en sus motivos segundo y tercero la infracción de los arts. 130 de la Ley Jurisdiccional y 24 de la Constitución, al haberse prejuzgado el fondo, apreciando una infracción de procedimiento que no es clara, ni manifiesta, ni ostensible porque las medidas suspendidas no constituyen ayudas de Estado a la luz del Derecho Comunitario al no ser selectivas ni otorgar una ventaja, y por no apreciar correctamente el requisito de urgencia, al presumir los Autos recurridos daños irreparables, sin que se haya evaluado el daño, cuando se están suspendiendo disposiciones generales.

Con arreglo a la doctrina reiterada de esta Sala, Auto de 12 de julio de 2002 y sentencia de 15 de septiembre de 2003, entre otras resoluciones, el primer criterio a considerar para la adopción de medidas cautelares es el llamado " periculum in mora", a que se refiere el art. 130 de la Ley, al señalar que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", agregando el apartado 2 que la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares la decisión debe adoptarse ponderando, ante todo, las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de la solicitud de las medidas cautelares, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la Ley y teniendo en cuenta la finalidad de las medidas cautelares.

Sin embargo, el criterio de la apariencia de buen derecho supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares, al permitir valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

Aunque la Ley Jurisdiccional vigente no hace referencia expresa a este criterio, a diferencia de la LEC de 2000 que sí alude al mismo en el art. 728, ello no obsta para que la jurisprudencia más reciente ( sentencias de 16 y 22 de junio de 2004, entre otras) haga una aplicación de la doctrina de la apariencia del buen derecho, si bien de forma muy matizada, al utilizarla en determinados supuestos, entre los que se encuentran los citados por las resoluciones recurridas, esto es, cuando se solicita la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición declarada previamente nula, o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro. Ahora bien nunca la adopción de medidas cautelares puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso.

Por otra parte, sobre la suspensión de disposiciones es doctrina de esta Sala, recogida en los Autos de 29 de abril y 18 de julio de 2000 y 7 de julio de 2004, entre otros, que en estos casos, salvo, que de una forma clara y evidente puedan producirse perjuicios irreversibles, es prioritario el exámen en que el interés público, implícito en la naturaleza de la norma, exija la ejecución.

Esto sentado, y puesto que los Autos impugnados se basan únicamente en la aplicación de la doctrina de la apariencia de buen derecho, y más concretamente en la existencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004, los motivos que se aducen sobre la infracción de normas de Derecho Comunitario no pueden ser acogidos, en cuanto versan sobre el fondo del asunto, sin que el incidente sea trámite idóneo que permita un adecuado debate y análisis de la controversia del proceso principal.

En cambio, procede acoger los motivos que aducen los recurrentes sobre la infracción del art. 130 de la Ley Jurisdiccional, pues aunque el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, acogiéndose al principio de la apariencia de buen derecho, se basó en los pronunciamientos anulatorios de esta Sala sobre Normas Forales Vascas, ha de reconocerse que la propia Sala de instancia ha planteado cuestión prejudicial interpretativa al TJCE sobre si las medidas tributarias adoptadas a las que se refiere la suspensión son contrarias al Tratado, por causa de ser susceptibles de calificarse como ayudas del art. 87.1 y haberse promulgado sin cumplimiento del deber de comunicación previa a la Comisión dispuesta por el art. 88.3 y la jurisprudencia comunitaria, todo ello ante la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de septiembre de 2006, asunto C 88/03, que, ante una medida consistente en la reducción de los tipos de impositivos en las Azores, establece los criterios que deben inspirar el análisis de las ayudas de Estado cuando se aplican a entidades territoriales dotadas de autonomía política y fiscal con respecto al poder central de los Estados, exigiendo, para que ello no sea así, que concurran tres condiciones:" en primer lugar, que sea obra de una autoridad regional o local que, desde el punto de vista constitucional, cuente con un estatuto político y administrativo distinto del Gobierno Central. (Autonomía institucional). Además debe haber sido adoptada sin que el Gobierno Central haya podido intervenir directamente en su contenido (autonomía procedimental). Por último, las consecuencias financieras de una reducción del tipo impositivo nacional aplicable a las empresas localizadas en la región no deben verse compensadas por ayudas o subvenciones procedentes de otras regiones o del Gobierno Central (autonomía económica)".

En esta situación, ante las dudas que tiene el Tribunal de instancia, a la hora de resolver el fondo, sobre si la Norma Foral impugnada ha sido adoptada en el ejercicio de las atribuciones autónomas a que se refiere la sentencia referida de 6 de septiembre de 2006, no resulta procedente acogerse al fumus apreciado, si bien con carácter provisional, para privar de toda apariencia de legalidad a la Norma Foral impugnada, sin previa resolución del fondo sobre el tema planteado, no dando preferencia a los intereses que defiende la Comunidad Autónoma recurrente frente al interés público que existe en la vigencia de la Norma.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación interpuesto y anular las resoluciones impugnadas, acordando, en su lugar, no acceder a la medida cautelar solicitada por la Comunidad Autónoma de La Rioja, sin que se aprecien circunstancias determinantes de una condena en costas en la instancia, ni en las causadas en este recurso.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

Estimar los recursos de casación interpuestos por la Diputación Foral de Vizcaya, las Juntas Generales del Territorio Histórico de Vizcaya y la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Bilbao contra el Auto de 14 de noviembre de 2005, confirmado en súplica por otro posterior de 30 de Diciembre de 2005, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictado en la pieza cautelar del recurso 1335/2005, Autos que se casan y anulan.

No acceder a la medida cautelar solicitada por la Comunidad Autónoma de La Rioja, en lo que se refiere a los artículos 29.1a) y 37 de la Norma Foral del Impuesto de Sociedades de Vizcaya en la redacción dada por el art. 2 de la Norma Foral 7/2005.

No hacer expresa imposición de costas en la instancia ni en las causadas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rafael Fernández Montalvo.- Manuel Vicente Garzón Herrero.- Juan Gonzalo Martínez Micó.- Emilio Frías Ponce.- Manuel Martín Timón.- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICÓ, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo ________________________________________________

Voto Particular

FECHA:28/03/2008

Por ser las cuestiones tratadas en este recurso sustancialmente idénticas a las resueltas en el recurso 854/2006 me remito a las consideraciones que en aquel Voto Particular formulé.

PUBLICACION.- Leído y publicado ha sido el anterior Voto Particular Del Excmo. Sr. D.MANUEL VICENTE GARZÓN HERRERO, frente a la sentencia recaida en esta Sala con el núm. 854/2006, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretaria. Certifico