SAN, 24 de Junio de 2004
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2004:4555 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil cuatro.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional
el recurso contencioso- administrativo número 721/02 (originariamente 444/01 sección segunda),
promovido por el Procurador don Isacio Calleja García, en nombre y representación de la entidad
mercantil IBÉRICA DE SERVICIOS E INVERSIONES, S.A. (IBERINSA) contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central (TEAC) de 23 de febrero de 2001, desestimatoria de la
reclamación económico- administrativa interpuesta frente a la resolución de la Oficina Nacional de Inspección de 21 de marzo de 1997, confirmatoria de la propuesta de liquidación incorporada al acta
de disconformidad (salvo el recálculo de intereses) incoada por la mencionada Oficina el 2 de
diciembre de 1996, en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1990, cuantía
indeterminada.
Interpuesto el 24 de abril de 2001 recurso contencioso- administrativo contra la resolución citada en el encabezamiento de esta sentencia y turnado a la sección segunda de esta Sala (recurso 444/2001), fué admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que así hizo en escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando se dicte "sentencia en la que estimando la demanda se acuerde la nulidad de las liquidaciones practicadas , declarando que es conforme a derecho: a) el ajuste extracontable negativo de IBERINSA del año 1990b) la consideración como gasto deducible las retribuciones de los integrantes del Consejo de Administración. d) La deducibilidad de la provisión para remates y terminación de obras d) La imputación temporal de ventas en el año 1991".
Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto y confirmatoria de la resolución impugnada.
No solicitado el recibimiento a prueba y presentadas conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de 24 de septiembre de 2002 y a la vista del acuerdo del Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 19 de septiembre de 2002, se transfirió dicho recurso a esta sección, que se registró con el numero 721/2002, señalándose para votación y fallo el 17 de junio de 2004, en que así tuvo lugar.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente la Ilma. Sra. .Lucia Acín Aguado, Magistrada de la Sección.
El acto recurrido es la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central (TEAC) de 23 de febrero de 2001, desestimatoria de la reclamación económico- administrativa interpuesta frente a la resolución de la Oficina Nacional de Inspección de 21 de marzo de 1997, confirmatoria de la propuesta de liquidación incorporada al acta de disconformidad 8 salvo el recálculo de intereses) incoada por la mencionada Oficina el 2 de diciembre de 1996, en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1990. Las cuestiones que se suscitan en este recurso son las siguientes:
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Recuperación de la provisión por depreciación dotada antes de la constitución del Grupo.
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Si son deducibles las retribuciones satisfechas a los miembros del Consejo de Administración.
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Si tiene carácter de partidas deducibles las dotaciones a la provisión por remate y terminación de obras.
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La imputación temporal de las ventas realizadas por Astrucentro S.A, sociedad del Grupo en relación al polígono de "la Fresneda"
La primera cuestión que se plantea es la relativa a la recuperación de la provisión por depreciación dotada antes de la constitución del Grupo por importe de 273.517.053 ptas
Los datos que hay que tener en cuenta tal como constan en el acuerdo de liquidación son los siguientes: Marítima de Musel S.A tuvo pérdidas durante los ejercicios 1985 a 1989, que al inicio de 1990 (primer ejercicio de la existencia del Grupo) estaban pendientes de compensación por un total de 510.182.078 ptas. En el ejercicio 1990 Marítima del Musel obtuvo resultados positivos y procedió a compensar 362.646.535 ptas, contra resultados propios (compensando 55.529.543 ptas en 1991 y 1993, quedando el resto pendiente al final del año 1993).
Durante los ejercicios 1988 y 1989, Ibérica de servicios e Inversiones S.A había constituido la provisión por depreciación de valores mobiliarios correspondiente a la depreciación de las acciones de Marítima del Musel, disminuyendo su base contable y fiscal, en los importes dotados, teniendo, al inicio del ejercicio 1990, pérdidas propias pendientes de compensación por importe de 138.176.062 ptas de años anteriores, compensando 50.713.891 ptas en 1990, 46.286.333 ptas en 1991 y 17.215.523 en 1993. En ese ejercicio asimismo desdota con abono a resultados la provisión por depreciación de valores mobiliarios que había constituido en los ejercicios 1988 y 1989 antes de existir del Grupo Consolidado.
Hasta aquí no se cuestiona las compensaciones efectuadas en el ejercicio 1990 (primero en que existe el grupo consolidado) por pérdidas propias generadas por cada estas dos sociedades antes de existir el Grupo consolidado ya que conforme al artículo 17 párrafo B) del R.D 1414/1977 de 17 de junio, por el que se regula la tributación sobre el beneficio consolidado de los Grupos de sociedades "Las perdidas compensables de cualquier sociedad del Grupo que se hubiesen producido en ejercicios anteriores a aquel en que dicha sociedad tribute en régimen de declaración consolidada, sólo podrán ser compensadas con beneficios de la propia sociedad y hasta el limite de los mismos". Dichas compensaciones producen el efecto de una equivalente reducción de la base fiscal del Grupo. Tampoco se cuestiona que Ibérica de Servicios e Inversiones (IBERINSA) compute para determinar su base imponible como ingreso del ejercicio 1990 ( mediante la realización de un ajuste exracontable) las cantidades que había destinado a la provisión por depreciación de valores mobiliarios que había constituido en los ejercicios 1988 y 1989 y que procedió a desdotar en ese ejercicio.
Lo que sucede en este caso es que IBERINSA no se limitó a compensar pérdidas y desdotar la provisión efectuada por importe de 273.517.053 ptas sino que además realiza una minoración extracontable de la base fiscal del grupo, por el importe de la provisión que desdotó en ese ejercicio al entender que era una operación intersocietaria a eliminar.
Entiende esta Sala, al igual que la Administración que no puede efectuar ese ajuste extracontable negativo en la base fiscal del grupo por el mismo importe de la dotación recuperada, pues esta conducta duplica a favor del contribuyente los efectos derivados de la consolidación, sin que sea aceptable el argumento de que la desdotación de la provisión por ambas sociedades del grupo empresarial consolidado duplica la base del grupo ya que hay que tener en cuenta que también se ha duplicado el cómputo de las bases negativas ya que las perdidas de la sociedad ahora dominada Marítima de Musel no sólo disminuyeron la base imponible de esa sociedad en el periodo 1985 a 1988 (que era negativa) sino que también dichas pérdidas de Marítima de Musel disminuyeron la base imponible de Iberia de Servicios, ya que las provisiones por depreciación efectuadas en el ejercicio 1988 y 1989 y que disminuyeron la base imponible de Iberia de Servicios derivan de las pérdidas de Marítima de Musel teniendo ambas sociedades al inicio del ejercicio 1990 perdidas propias pendientes de compensación que produjeron al ser compensadas en el ejercicio 1990 el efecto...
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