STS, 20 de Septiembre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 20 Septiembre 2007 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil siete.
VISTO el recurso de casación nº 1973/04 interpuesto por la Procuradora DOÑA MARTA SANZ AMARO, en nombre y representación de DON Joaquín, contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2003, y en el recurso nº 1524/01, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sobre expulsión del territorio español, siendo parte recurrida la Administración General del Estado, representado por la Abogacía del Estado.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación Don. Joaquín se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de enero de 2004 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 1 de octubre de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación.
El recurso de casación fue admitido por providencia de 19 de abril de 2006, y se ordenó por providencia de 6 de septiembre de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo por escrito de 27 de octubre de 2006.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 18 de Septiembre de 2007, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala
Se impugna en este recurso de casación nº 1973/2004 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó en fecha 27 de noviembre de 2003, y en su recurso contencioso administrativo nº 1524/01, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Joaquín, ciudadano de Marruecos, contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno en Lleida de fecha 19 de enero de 2001, que ordenó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante cinco años.
Contiene la sentencia de instancia la siguiente fundamentación jurídica:
"PRIMERO.- El acto administrativo impugnado en este procedimiento recoge la resolución de fecha 19 de enero de 2001 del Subdelegado del Gobierno en Lleida, en virtud de la cual se ordena la expulsión del territorio nacional del ciudadano marroquí D. Joaquín, prohibiéndole la entrada por cinco años, a contar desde la fecha en que se haga efectivo el acuerdo de expulsión. Se fundamenta esta resolución del Subdelegado del Gobierno en Lleida en la aplicación del art. 49 g) de la LO 4/2000, de 11 de enero, al haber quedado acreditada la participación del extranjero en la realización de actividades ilegales, concretamente por haber sido detenido el 13.06.99 por la Guardia Civil del Puerto de Almería, cuando desembarcaba procedente de Nador, llevando oculto en el vehículo que conducía, dentro del depósito de combustible, sustancia estupefaciente valorada en 3.734.680 pesetas en disposición de venta y donación, pasando a disposición del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Almería, y habiendo sido dictada sentencia condenatoria en el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Almería, en Ejecutoria 408/99, con pena de tres años y dos meses de prisión y multa de doce millones de pesetas, que se halla cumpliendo en la actualidad en el Centro Penitenciario de Ponent (Lleida).
Este Tribunal ha consagrado reiteradamente la doctrina jurisprudencia de la procedencia de deber aplicar retroactivamente la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en el preciso contenido normativo que cabe caracterizar engarzable en el Derecho administrativo sancionador, con validez para enjuiciar actuaciones administrativas adoptadas en este ámbito material del Derecho de extranjería, siempre que su aplicación resulte más favorable.
No es obstáculo a esta conclusión jurídica, fundada en la observancia de los artículos 9.3 y 25 de la Constitución, el principio "tempus regit actum", contenido de forma expresa en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 8/2000, que establece que los procedimientos administrativos en curso se tramitarán y resolverán de acuerdo con la normativa vigente en el momento de la iniciación, salvo que el interesado solicite la aplicación de la presente Ley. El principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable, por caracterizarse como derecho fundamental, desvela su mayor fuerza jurídica de aplicación directa y vinculante a los poderes públicos sin excepción -autoridades administrativas y jueces y magistrados-, de conformidad con el artículo 53.1 de la Constitución.
Pues bien, del examen contrastado de las causas de expulsión establecidas en los
artículos 49 g) y 53 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y los artículos 53, 54, 55 y 57 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, en relación con los hechos acreditados en el recurso contenciosoadministrativo, se desprende que la dicción del art. 49 g) de la LO 4/2000 se repite, ampliada, en el art. 53.f) de la LO 8/2000, en cuanto "participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana", en cuyo artículo 25.1 se dispone: Constituyen infracciones graves a la seguridad ciudadana el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, así como la tenencia ilícita, aunque no estuviera destinada al tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya infracción penal, así como el abandono en los sitios mencionados de útiles o instrumentos utilizados para su consumo". Es decir, tanto en la LO 4/2000 como en la LO 8/2000 se contempla la misma actuación de tenencia o posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o substancias psicotrópicas como infracción grave, siendo susceptible de expulsión, a tenor de lo dispuesto en el art. 57 de la LO 8/2000 los extranjeros que incurran en estas infracciones.
Respecto a las alegaciones del recurrente, puede admitirse la tesis de la alternancia de medidas administrativas factibles a adoptar por la Autoridad recogidas en la Ley. Ahora bien, no debe olvidarse que el sentido del artículo 53 en relación con el 49 g) ambos de la LO 4/2000 hace referencia a la participación del extranjero en la realización de actividades ilegales. En realidad la condena por delito contra la salud pública y la importancia de la droga incautada convierten esta participación del extranjero en una actuación muy cualificada que no sólo permite sino que aconseja la opción legal adoptada por la Administración.
No es cierto tampoco que haya falta de motivación en la resolución administrativa. Dicha resolución contiene todos los elementos precisos y necesarios para poner en conocimiento del interesado de los hechos que sirven de antecedente, los fundamentos legales en que se basa la Administración y la medida que se acuerda. Esta es la doctrina que el Tribunal Supremo tiene establecida en sentencias reiteradas, de las que cabe citar por todas la de 21.05.2002, en la cual se pone de manifiesto que "respecto del fondo que se deduce de las argumentaciones contrastadas la existencia de motivación formal suficiente en las resoluciones impugnadas; no siendo anulables por tal motivo según doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en sus sentencias núm. 29/1989 de 6 de febrero y 181/1990 de 15 de noviembre ; sin que incurra la Administración demandada en desigualdad o indefensión por su actuación resolutoria en el presente asunto controvertido". Y por último, en cuanto al principio de proporcionalidad invocado que el recurrente relaciona con la posibilidad de ser sancionado con una multa, no cabe sino reiterar lo razonado más arriba, siendo de desestimar las razones del recurrente"
El recurso de casación consta de un único motivo, formalizado al amparo del artículo
88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en el que se denuncia la vulneración de los artículos 128, apartados 1º y 2º, y 129.1 de la Ley 30/92, así como del artículo 53 f) de la L.O. 4/2000, reformada por L.O. 8/2000, en relación con el artículo 25.1 de la L.O. 1/92 de Protección de la Seguridad Ciudadana, el artículo 131 de la Ley 30/92, y los artículos 9.3 y 25 de la Constitución.
El recurrente invoca la aplicación al caso de la doctrina sobre la aplicación retroactiva de la ley sancionadora más favorable, incluso la ley intermedia.
Vamos a estimar este recurso de casación, siguiendo lo dicho en reciente sentencia de 21 de marzo de 2007 (RC 8974/2003 ), dictada en un recurso en el que se planteó una cuestión que guarda evidentes similitudes con la que ahora nos ocupa, ya que, ciertamente, se ha producido la infracción del principio de retroactividad de las normas sancionadoras más favorables y por ende de las normas que la parte actora reputa vulneradas (aunque no seguiremos exactamente las alegaciones que dicha parte vierte en apoyo de su tesis), toda vez que la Administración sancionó una conducta que no era sancionable administrativamente al tiempo en que lo fue, dejando así de aplicar retroactivamente una disposición sancionadora favorable. (Artículo
9.3 de la C.E. y 128.1 de la Ley 30/92 ).
Las consideraciones en que se apoya nuestra conclusión son las siguientes:
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- Las normas aplicables en general a las infracciones administrativas no son las vigentes cuando se inició el expediente sancionador, sino las vigentes cuando se cometió la infracción, a salvo ley posterior más favorable.
Ello significa que, en este caso, resulta aplicable la L.O. 7/85, de 1 de Julio, vigente cuando en fecha 13 de junio de 1999 se produjeron los hechos por los que el ahora recurrente fue condenado por la Jurisdicción Penal.
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- Aquella Ley (artículo 26 ), establecía como supuestos de expulsión de los extranjeros tanto el haber sido condenados por conducta dolosa por delito castigado con pena privativa de libertad superior a un año, (salvo cancelación), como la realización de actividades ilegales.
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- Sin embargo, la posterior Ley Orgánica 4/00, de 11 de Enero, vigente cuando se inició el expediente de expulsión y cuando se dictó la resolución sancionadora (dicha resolución es de 19 de enero de 2001, y la L.O. 8/2000, publicada en el BOE de 23 de diciembre de 2000, entró en vigor al mes de su publicación, según su disposición final quinta ), introdujo una modificación sustancial, a saber, mantuvo la infracción de "participación por el extranjero en la realización de actividades ilegales" (artículo 49 -g), pero suprimió la infracción de la condena penal, pues remitió estos casos al artículo 89 del Código Penal, es decir, a lo que dispusiera el Tribunal Penal (artículo 53.4, último párrafo), el cual, ya desde la versión originaria de ese Código, podía sustituir las penas inferiores a 6 años del extranjero no residente legalmente en España por su expulsión del territorio nacional.
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- El significado de esta reforma es muy profundo, para el caso que nos ocupa.
En efecto, si según la L.O. 7/85 eran supuesto de expulsión tanto la condena penal como la realización de actividades ilegales (artículo 26.1,d) y f), y después la L.O. 4/00 suprimió la condena penal como infracción administrativa, remitiendo el caso al Tribunal Penal, resulta entonces claro que las actividades ilegales que tal Ley Orgánica 4/00 mantenía como infracción podían ser cualesquiera, menos aquellas que eran objeto de condena penal. Su artículo 53.4 último inciso -- que remitía al Tribunal Penal-- impedía que las actividades ilegales del artículo 49 .g) incluyeran a las sancionadas penalmente.
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- En definitiva, el Juzgado de lo Penal de Almería no aplicó en su sentencia la facultad que el artículo 89 del Código Penal le concedía de sustituir la pena por la expulsión, y la L.O. 4/00, con la modificación ya descrita, no permitía a la Administración incluir en la infracción consistente en la "realización de actividades ilegales" aquellas conductas que eran sancionables penalmente.
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- La aplicación de esta norma posterior más favorable conduce a la declaración de haber lugar al recurso de casación y a la estimación del recurso contencioso administrativo.
(Conviene precisar que la posterior reforma por Ley Orgánica 8/00, de 22 de Diciembre volvió a recuperar como supuesto de expulsión administrativa la condena penal (artículo 57.2), la cual se mantiene en la reforma operada por Ley Orgánica 14/03, de 20 de Noviembre (artículo 57.2 ), pero bien se comprende que estas reformas son normas posteriores desfavorables, en cuanto vuelven a introducir una infracción administrativa que había desaparecido en la L.O. 4/00, y que por ello no pueden ser aplicadas al caso de autos).
Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas de casación ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al recurso de casación nº 1973/2004, interpuesto por D. Joaquín, contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2003, y en el recurso nº 1524/01, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia.
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- Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 1524/01 interpuesto por el Sr. D. Joaquín contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno de Lleida de fecha 19 de enero de 2001, que ordenó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante cinco años, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 49-g) de la L.O. 4/00 .
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- Declaramos dicha resolución administrativa contraria a Derecho y la anulamos.
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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