STS, 18 de Enero de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Enero 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil siete.
VISTO el recurso de casación nº 8602/2003, interpuesto por el Procurador Don Andrés Fernández Rodríguez, en nombre y representación de Don Luis Enrique, contra sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2003 y en el recurso 1669/02 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada, siendo parte recurrida la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso-administrativo antes referido la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Novena) dictó sentencia parcialmente estimatoria del recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Don Luis Enrique se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 22 de octubre de 2003 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 23 de noviembre de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo y se deje sin efecto la sanción de expulsión.
El recurso de casación fue admitido por providencia de 2 de noviembre de 2005, se entregó copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 23 de febrero de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 16 de Enero de 2007, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,
Se impugna en este recurso de casación nº 8602/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Novena) dictó en fecha 12 de junio de 2003, en el recurso contencioso-administrativo 1669/02, por medio de la cual se estimó parcialmente el formulado por Don Luis Enrique, contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 29 de agosto de 2002, que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 10 años, por no disponer de documento alguno que acredite la situación de permanencia o residencia legal en España.
Impugnada esa resolución en la vía contencioso administrativa, la Sala de lo Contencioso Administrativo de Madrid estimó parcialmente la impugnación. La sentencia razonó que el actor no había acreditado su permanencia legal en España en el momento de la incoación del expediente ni había justificado que estuviera tramitando los permisos oficiales necesarios, ni había aportado prueba alguna de su supuesto arraigo en España, por lo que entendió que concurría efectivamente la infracción imputada y que la sanción de expulsión era asimismo procedente y proporcionada, si bien matizó, en aplicación del mismo principio de proporcionalidad, que la duración del periodo de prohibición temporal de entrada en España, fijado por la resolución sancionadora en diez años, debía rebajarse a tres.
Contra esa sentencia ha formulado la parte actora recurso de casación, en el que alega un motivo de casación, denunciando la infracción de los artículos 53, 55, 57 y 58 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000 .
El recurso de casación ha de prosperar.
Parece obligado recordar que, como ya se ha señalado en recientes sentencias de esta Sala, en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b),
c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia".
De esta regulación se deduce:
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- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a ) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a ), es decir, de la permanencia ilegal.
Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En efecto:
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Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.
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Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
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En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del Sr. Luis Enrique en territorio español.
En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico.
De suerte que no obró conforme a Derecho la Sala de Madrid cuando desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la sanción impuesta, debiendo casarse dicha sentencia y debiendo declararse la no conformidad a Derecho de la resolución administrativa combatida en la instancia.
Ahora bien, la estimación del recurso contencioso administrativo no puede ser total, ya que esta Sala no puede declarar el derecho del demandante a permanecer en España, ya que ese pronunciamiento excede de la razón de decidir de esta sentencia.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
HA LUGAR al recurso de casación 8602/03 que la representación procesal de D. Luis Enrique interpone contra la sentencia que con fecha 12 de Junio de 2003 dictó la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 1669/02 . Sentencia que, por tanto, casamos, dejándola sin efecto. Y, en su lugar:
1) Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo nº 1669/02 que dicha representación procesal interpuso contra la resolución del Delegado en Gobierno en Madrid de 29 de Agosto de 2002 que expulsó al Sr. Luis Enrique del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de diez años, y anulamos dicha resolución por ser contraria a Derecho.
2) Desestimamos en lo demás el recurso contencioso administrativo nº 1669/02.
3) No hacemos especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.
Y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, hasta un límite, respecto de la minuta de Letrado, de 200'00 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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STSJ Aragón 323/2023, 20 de Septiembre de 2023
...de la Ley Orgánica 4/2000 exige que la pena sea superior a un año. Se citan sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006, 18 de enero de 2007 y 9 de marzo de 2007 sobre la aplicación del artículo 53 a) de la Ley Orgánica La sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 6 de Zaragoza, adem......