I. De los elementos comunes entre Moral y Derecho
| Autor | Paz M. de la Cuesta Aguado |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Universidad de Derecho Penal. Universidad de Cádiz |
I. DE LOS ELEMENTOS COMUNES ENTRE MORAL Y DERECHO
1. Introducción
Etimológicamente "Ética" procede del vocablo griego ethos, que significa "lugar donde se habita", "modo de ser" o "carácter". La Ética, según esto, tendría por objeto "el modo de ser del que vamos apropiándonos a lo largo de nuestra experiencia". También etimológicamente, el vocablo latino mos, del que deriva "moral", hace referencia a un modo de vida del que nos hemos apropiado. Desde un punto de vista etimológico "Ética" y "Moral" son vocablos con significado prácticamente idéntico. Sin embargo a lo largo de la historia de los saberes, se ha ido distinguiendo entre "Moral" que forma parte de la vida cotidiana y "filosofía moral" o "Ética" que tiene por objeto el estudio de la Moral (1) .
Por otro lado, tres son las instancias que imponen obligación y, por tanto, tres son las clases de deber: ético, moral y jurídico (2) . El deber ético puede llamarse también social, es el primero que contempló la filosofía y se refiere directamente a acciones externas. El deber jurídico es consecuencia de la ley escrita y solo grava las conductas externas (3) . El deber moral se instala en una dimensión estrictamente personal e íntima de los individuos, por lo que alcanza a intenciones y propósitos (4) . "Moral" o "Ética" y "Derecho" (5) describen principios que invitan a la acción (6) y en este sentido indican o proponen normas o pautas de conducta (7) . La Ética, como rama de la filosofía, está considerada como una ciencia normativa (8) (que impone o propone razones para la acción). Algo similar podría afirmarse de la Moral y tanto una como otra, Ética y Moral, constituyen medios de control social (9) para la ordenación de conductas (10) .
En común tienen la ordenación de conductas calificadas como "buenas" con relación a unos valores predeterminados (11) .
En otro sentido, se suele distinguir también entre moral social y moral individual (12) . La moral individual o Ética sería "la que se ocupa de la administración que cada cual hace de su vida por su propio bien. La opción moral (individual) es una cuestión de conciencia y nos indica el "trato" que debemos deparar a los demás (13) . Esta moral individual suele ser la expresión personalizada de una moral social interiorizada y reconocida como propia tras un proceso personal de asunción crítica de un sistema de valores. Moral social hace referencia más específicamente al conjunto de normas de conducta, con pretensión de validez general y universal, constante, imperceptible y omnipresente (14) en una sociedad o grupo social. De esta forma, SORIANO distingue "tensiones a dos bandas": en la relación ética individual-moral social y en la relación moral social-orden legal (15) .
El Derecho penal se distinguiría de la Ética o la Moral por su carácter altamente formalizado como medio de control social (16) , por ser más coercitivo (17) en el sentido de que los medios de coerción son más intensos y en los ámbitos de actuación: mientras que la Moral puede abarcar los ámbitos públicos y privados, externos e internos, el Derecho penal solo debe incidir en conductas humanas externas y lesivas para la convivencia que no pueden ser reprimidas de otro modo.
Ética y Moral hacen referencia a lo "valioso del comportamiento desde su intención" mientras que Derecho hace referencia a la valoración del comportamiento como hecho externo desde las consecuencias que produce en el mundo exterior en una realidad socializada (18) . Las conductas se ubican en el "orden" moral o ético en función o en atención a una determinada escala de valores. Los valores no pueden ser experimentados, no describen el mundo, sino "conceptualizan de forma axiológica" nuestra concepción de cómo debería ser el mundo (19) . Pero la ordenación de las conductas en función de determinados valores no es competencia exclusiva de la Moral, pues también el Derecho penal como medio de control social protege un determinado sistema de valores.
De hecho, el control social se ejerce gracias a la conformidad (20) que existe en la aceptación de las normas prevalentes (21) . Normas que, por otro lado, son la manifestación de valores –con elementos culturales en cuanto que concepciones anheladas de la realidad– (22) pues los valores no pueden manifestarse sin normas de conducta que los enmarquen y tienen que ser aceptados por un mínimo de los miembros de la sociedad. Este control social se mantiene mediante instituciones (religiosas, jurídicas, etc.) y mediante el consenso, en un movimiento de interrelaciones recíprocas que da lugar a su doble vertiente consensual y coercitiva (23) .
II) El Derecho penal puede responder (suele hacerlo) al sistema de valores impuesto por los grupos sociales mayoritarios (en el sentido de "con mayor poder social"). Pero la instauración de sistemas políticos democráticos apoyados en el principio de división de poderes y el reconocimiento de los intereses de las mayorías (y el respeto a los Derechos Humanos y Libertades de las minorías) obliga a limitar la intervención penal (24) a aquellos intereses y/o valores, (esto es, bienes jurídicos) considerados imprescindibles y reconocidos de forma inmensamente mayoritaria para el correcto funcionamiento del sistema social. De esta forma, nuestro sistema jurídico-penal deberá proteger los "mínimos comunes" a las distintas concepciones éticas o morales de sus miembros, "los valores mínimos de las distintas concepciones de la vida buena" (25) . Por ello, podría afirmarse que el Derecho penal ha de responder "al mínimo común denominador" entre las distintas concepciones éticas, morales predominantes en una sociedad, respetando lo que se ha denominado pluralismo moral (26) .
Este conjunto de valores mínimos, o bienes jurídicos protegidos puede coincidir con una moral determinada, (la moral de un determinado grupo social) o compartir valores (comunes) de varias "morales". En cualquier caso, este mínimum protegible por el Derecho penal ha de coincidir con los valores mínimos a los que la moral mayoritaria no está dispuesta a renunciar (27) . Pero el Derecho penal además de recoger y fijar mediante la protección penal un conjunto de valores, utiliza su efecto simbólico promocional en beneficiode otros, como medio que interviene en la conformación de la "conciencia social" o de la "moral social" (28) . En este sentido se puede afirmar que también el Derecho penal incide en la constitución y mantenimiento de la moral social (29) como elemento generalizador, de publicidad y de cambio (30) . Así hay quien afirma que el Derecho penal y la Moral son como círculos concéntricos que tienen puntos de intersección (31) .
III) En cuanto a las características de las normas de conducta advertimos que tanto las normas jurídicas como las normas morales son mutables y responden y se ordenan axiológicamente en atención a la obtención de fines considerados valiosos. Cuales sean éstos, dependerá de las circunstancias sociales, económicas, demográficas, etc., de una sociedad. De ahí que, hoy en día, no pueda afirmarse que exista una moral "universal" ni principios morales absolutos de contenido material, esto es, fundamentados en valores (32) , en el sentido de inalterables y admisibles por cualquier sociedad en cualquier momento histórico o cualquiera que sea su grado de evolución social.
Las normas morales, en cuanto que directoras de conductas en atención a unos fines, son normas contingentes aunque, en su aspecto de moral social, con pretensión de validez universal. Este principio fue advertido ya por algunos sofistas caracterizados por su escepticismo en lo relativo a los sistemas morales (33) y teorizado por KANT. Pero, de la misma forma que las normas morales son contingentes, toda norma que dependa de fines será contingente porque fines y valores también lo son.
A la vista de lo anterior y sin perjuicio de lo que posteriormente plantearemos, ahora podemos aceptar también que el Derecho penal también ha sido construido desde la "idea de fin" y la correspondiente protección de unos valores determinados calificados...
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