SAP Málaga 50/2007, 5 de Febrero de 2007
| Ponente | ANTONIO TORRECILLAS CABRERA |
| ECLI | ES:APMA:2007:234 |
| Número de Recurso | 736/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 50/2007 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
S E N T E N C I A Nº 50
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCIÓN QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.ANTONIO TORRECILLAS CABRERA
DÑA. TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 736/2006
JUICIO Nº 936/2004
En la Ciudad de Málaga a cinco de febrero de dos mil siete..
Visto, por la SECCIÓN QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso ZUARTI SA y INMOBILIARIA COGILCO que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. OJEDA MAUBERT BELEN. Es parte recurrida Gloria que está representado por el Procurador D. MARIA ESTHER CLAVERO TOLEDO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de febrero de 2006, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunalee Dña. Esther Clavero Toledo, en nombre y representación de Dña. Gloria, asistido por el Letrado D. Jose Miguel Mendez Padilla, contra las entidades Zuarti, S.A. y Cogilco Inmobiliaria, S.L., repreentadas por el Procurador de los Tribunales Dña. Belen Ojeda Maubert y asistidas por el Letrado D. Juan Barrionuevo Rubio, debo declarar nulas, por abusivas, las cláusulas séptima y noventa del contrato de compraventa suscrito entre las partes litigantes,condenado a la parte demandada al pago de la cantidad de 17.934 Euros, y a los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin especial imposición de las costas judiciales.".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 31 de enero de 2007quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ojeda Maubert, en la representación que ostenta de las entidades mercantiles Zuarti S.A. y Cogilco Inmobiliaria S.L., se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de 2 de febrero de 2.006 del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Málaga por la que estimando en parte la demanda de reclamación de cantidad formulada en su contra por Dª. Gloria les condena de forma solidaria al abono de la suma de 17.934 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin efectuar especial declaración sobre las costas de la instancia; argumenta la sentencia de instancia que consta en las actuaciones que la actora compró mediante el contrato privado de fecha 7 de septiembre de 2.001 una vivienda en la Urbanización Torrequebrada de Benalmádena a la entidad Zuarti, y dado que reclama por varios conceptos distinguir cada uno de ellos: así, en primer lugar por el retraso en la entrega de la vivienda puesto que estaba prevista su terminación para el mes de agosto de 2.002 y sin embargo no tuvo lugar la entrega de la vivienda sino hasta el mes de mayo de 2.003, procediendo declarar la nulidad de la cláusula sétima del contrato por abusiva, por lo que por lucro cesante reconoce una indemnización de 2.000 €; en segundo lugar se reclama por incumplimiento de las condiciones del folleto publicitario que indicaba que la vivienda tenía vistas al mar y se encontraba a un paso de la playa, dado el contenido del folleto del que no pueden desentenderse las demandadas y la realidad de lo que al final se ha edificado, es procedente acceder parcialmente a la pretensión ejercitada, dado que sí ha quedado acreditado que la vivienda se encuentra cerca de la playa, y reconocer por éste concepto la suma de 15.696,20 € al amparo del art. 8 de la L 26/84 y del art. 2 del R.D. 515/89, puesto que las vistas al mar no son directas ni tan siquiera oblicuas, al impedírselo otro edificio del complejo edificado por las demandadas y tener la vista al mar tan sólo de forma perpendicular; por último, se admiten también los gastos de notaría y registro que abonó para cancelar la hipoteca, suma que le corresponde abonar al vendedor dado que la cláusula contractual en la que se pacta que dichas sumas serán abonadas por el comprador de la vivienda no fue pactada por las partes, sino impuesta por las vendedora, por lo que ha de ser considerada como una cláusula abusiva, a tenor de lo dispuesto en el art. 10 bis de la L.26/84 ; no procediendo sin embargo la reclamación por el daño moral sufrido a consecuencia de todos los problemas que ha tenido con las demandadas; por último condena de forma solidaria a ambas entidades al entender que por los datos que obran en las actuaciones se trata de una misma empresa, sin que el representante común de ambas haya comparecido a juicio a explicar la falta de identidad entre las mismas.
Fundamentan su recurso las entidades recurrentes en un error en la apreciación de la prueba; y así en primer lugar y respecto del supuesto retraso en la terminación de la obra, además de remitirse al hecho segundo de la contestación a la demanda, mantiene que si la escritura de compraventa no se otorgó hasta el 9-V-2.003 fue porque la demandante se negó a firmarla hasta esa fecha, pese a que las viviendas se concluyeron en el mes de noviembre anterior, produciéndose el retraso porque la demandante pretendía revenderla a un tercero antes de escriturar, tal y como de hecho se reconoce en la denuncia a Consumo, por lo que no puede reconocérsele ninguna indemnización motivado por su propio incumplimiento; pero a mayor abundamiento, si se reclama por un supuesto lucro cesante y la sentencia de instancia declara que no se ha probado el mismo, es evidente que no procede reconocer una indemnización por el simple retraso de la entrega de la vivienda. En segundo lugar, y respecto de la disminución del precio de la vivienda en 15.696,20 €, la sentencia de instancia parte del error de que la demandante no habría comprado la vivienda de saber que la misma no tenía vistas directas al mar, e incluso se añade el error de incluir un sobreprecio por el hecho de que, según el folleto publicitario de Promoinvest Costa, la vivienda tuviera vistas al mar; sin embargo, a la fecha en la que la actora compró la vivienda, la construcción del edificio ya se había iniciado y se podía saber su ubicación exacta y a donde daban las vistas, por lo que el folleto publicitario no pudo haberle inducido a ningún error; aparte de ello se ignora en qué dato se ha apoyado el juez de instancia para entender que la falta de vistas ha producido una disminución del precio de la vivienda en un 22,17 %, cuando lo cierto es que la vivienda, según el informe pericial aportado por ellas tiene un valor superior a los 71.000 € por el que fue vendida, por ello ésta pretensión también ha de ser desestimada; pero a mayor abundamiento, si analizamos la totalidad del folleto publicitario se podrá comprobar como en el mismo no se contiene una publicidad engañosa, pues la misma incluye al edificio en la misma forma y orientación y ubicación en la que se ha construido el edificio, ni en él se indica que se tengan vistas directas al mar, siendo cierto que se tienen vistas oblicuas al mar, sin que pese a la denuncia interpuesta por la actora en Consumo se le haya impuesto ninguna sanción por éste hecho. Por último y respecto de los gastos de cancelación de la hipoteca, hay que tener en cuenta que la actora asumió en la cláusula novena del contrato hacerse cargo de los mismos, por lo que no es procedente declarar la nulidad de dicha cláusula, que por lo demás es usual en el sector y que nunca ha sido anulada por los tribunales, pues no se trata de ninguna cláusula abusiva. En último lugar y respecto de la condena solidaria de ambas, mantiene que no es posible admitirla por cuanto debería de haberse admitido la falta de legitimación pasiva de Cogilco Inmobiliaria S.L. al no ser ella la que vendió la vivienda, no habiendo tenido ninguna relación con los hechos, sin que el hecho de pertenecer dos empresas al mismo grupo empresarial suponga automáticamente la condena solidaria de ambas si no hay un ánimo defraudatorio ni concurre ninguno de los demás requisitos que viene exigiendo la jurisprudencia para aplicar la teoría del levantamiento del velo jurídico.
Dicho recurso es impugnado por el demandante quien solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, añadiendo que las entidades demandantes, olvidando por completo la legislación protectora de los consumidores y usuarios aplicables al caso, pretende que se revoque la sentencia de instancia con la exclusiva aplicación del Cº.c., reiterando los argumentos esgrimidos en la contestación a la demanda que no tuvieron favorable acogida; en primer lugar y respecto de la supuesta falta de retraso en la terminación de la vivienda, la propia entidad recurrente reconoce como mínimo un retraso de 2 meses y 21 días, sin embargo no se ha acreditado la fecha en la que se ha otorgado la licencia de primera ocupación, que sin duda es posterior; así mismo la cláusula séptima del contrato, referente a la terminación de las obras, debe declararse nula por abusiva a tenor del art. 10 bis de la LGDCU, tal y como se ha acordado en la instancia, sin que la cantidad reconocida por éste concepto sea incongruente dado que se...
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