SAP Alicante 605/2002, 4 de Noviembre de 2002
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Alicante, seccion 7 (penal) |
| Fecha | 04 Noviembre 2002 |
| Número de resolución | 605/2002 |
D. José de Madaria RuviraD. José Teófilo Jiménez MoragoD. Javier Gil Muñoz
SENTENCIA NUMERO 605 / 02
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José de Madaria Ruvira
Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago
Magistrado: D. Javier Gil Muñoz
En la ciudad de Elche, a 4 de Noviembre de dos mil dos.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de menor cuantía número 374/00 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dª Patricia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Sevilla Segarra y dirigida por el Letrado Sr. Rodríguez Meléndez, y como apelada el actor D. Héctor , representada por el Procurador Sr. Moreno Garzón con la dirección del Letrado D. Héctor .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 374/00, se dictó sentencia con fecha 17 de Enero de 2.002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por D. Héctor , representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Moreno Garzón, contra Dña. Patricia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción Sevilla Segarra, contra D. Jose Antonio , D. Jesús Ángel , y D. Alfredo representados por la Procuradora Dña. Pilar Almansa Rodríguez, y contra Dña. Fátima , declarada en rebeldía, debo condenar y CONDENO a todos ellos a abonar al actor, de forma mancomunada y en la proporción de las cuotas que les corresponden en el haber hereditario, la suma reclamada de 989.349 pesetas, intereses legales y costas del procedimiento."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dª Patricia en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 491/02, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4 de Noviembre de 2.002.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. José Teófilo Jiménez Morago.
La sentencia de instancia condenó a los demandados a pagar mancomunadamente y en proporción a sus cuotas hereditarias, los honorarios del actor por su labor de contador-partidor para el que fue designado judicialmente. Frente a dicho pronunciamiento condenatorio se alza únicamente la demandada Sra. Patricia alegando básicamente, pues no se especifican los motivos concretos de recurso, que no está obligada a abonar dichos honorarios por haber sido declarado nulo por el Juzgado el nombramiento del expresado contador partidor, y asimismo por estimar excesivos dichos honorarios.
Con carácter previo a analizar los motivos que se desprenden de las cinco alegaciones en que se estructura el recurso articulado contra la sentencia de instancia, debemos comenzar señalando por la importancia que tiene en orden a la correcta resolución del presente litigio, que el cargo de contador-partidor o comisario (como también se le designaba en los párrafos segundo y tercero del artículo 1.057 del Código Civil, hasta las respectivas reformas efectuadas en su redacción por la Ley 11/1981, de 13 de mayo y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, respectivamente, aunque en la práctica forense predominaba la primera denominación), tiene escasa regulación en el Código Civil, salvo la norma específica del artículo 1.057, y las referencias al mismo contenidas en los artículos 841 y 844. Así lo indican la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1.992 al aludir a la "poca atención normativa que presta a la figura del contador-partidor", y la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1.993, que habla de "orfandad normativa".
Ante la falta de una reglamentación sistemática de esta figura jurídica, una antigua línea jurisprudencial lo asimila al albaceazgo y a su normativa correspondiente, por razón de la "semejanza" entre ambos cargos (STS de 19 de febrero 1993, con cita de las Sentencias de 22 de febrero de 1929, 5 de julio de1947 y 21 de julio de 1986, y STS de 8 de marzo de 1.995). Partiendo de lo establecido en párrafo primero del artículo 1.057 del Código Civil, la doctrina ha definido al contador-partidor como aquella persona designada por el testador para llevar a efecto las operaciones particionales de su herencia en razón a su pericia y confianza depositada en ella, sin olvidar que además de estos contadores-partidores testamentarios, puede haber otra clase de contadores, llamados electivos, que son los designados, para realizar esas mismas operaciones, por los herederos. En cualquier caso, y también en el supuesto del contador- partidor dativo, nombrado por el Juez como aquí acontece (cfr. artículo 1.057.2º del Código Civil ), se trata de un cargo personalísimo, aunque pueda encomendarse a técnicos o peritos, a expertos en definitiva, los trabajos de la partición, salvo que la designación se efectúe atendiendo a la propia pericia del designado (caso de contador-partidor dativo; la STS de 20 de septiembre de 1.999 declaró la nulidad de la partición hecha por entero por un Abogado, por encargo del contador); voluntario, mientras no se acepta, pues el designado no tiene el deber de aceptar el cargo, pero una vez aceptado sí tiene el deber de desempeñarlo (ex-artículo 899); temporal, pese a que el artículo 1.057 no fije un plazo; y aunque el cargo sea, en principio, gratuito, sobre todo cuando la designación la efectúa el testador como cargo de confianza, lo normal es que sea un cargo retribuido, lo que ocurrirá especialmente cuando la designación, ya por el testador, ya por los herederos, ya por el Juez, se haya producido en atención a la confianza puesta en la persona nombrada por su pericia, basada en un título profesional o en su práctica, por constituir en uno u otro supuesto la ocupación habitual del designado (el artículo 1.057.2º se remite para la designación del contador-partidor dativo a las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la designación de peritos).
Con relación a la retribución del contador-partidor, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 20, de fecha 29 de enero de 1993, con cita de las SSTS de 16 de noviembre de 1904, 14 de enero de 1913 , 14 de febrero de 1952 y 31 de mayo de 1956 ) declaró que "no cabe negar al albacea contador-partidor la retribución por sus honorarios profesionales cuando el nombramiento se hizo teniendo en cuenta la actividad profesional (artículo 908 del Código Civil), y también es claro el derecho al reembolso de los gastos realizados, con base en lo previsto en los artículos 1728.2 y 1729 del mismo Texto legal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo también admite la retribución del contador-partidor, sirva de ejemplo la Sentencia de dicho Alto Tribunal de fecha 12 de julio de 1.984 que contempla un supuesto en que el actor, letrado de profesión, reclama honorarios tras asumir el cargo de contador-partidor y si bien desestimó el recurso interpuesto por el actor, confirmando la sentencia de la Audiencia, debe tenerse en cuenta que ésta estimó parcialmente la reclamación del demandante. Podemos añadir, en favor de la retribución del contador-partidor, lo dispuesto en el artículo 1.711.2º del Código sustantivo para el que, si bien, a falta de pacto en contrario, el mandato...
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