Homofobia y ley penal: la homosexualidad como paradigma de peligrosidad social en el Derecho penal español (1933-1995)
| Autor | Juan María Terradillos Basoco |
| Cargo | Profesor Emértico. Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Cádiz |
| Páginas | 63-102 |
Homofobia y ley penal: la homosexualidad como paradigma de peligrosidad
social en el Derecho penal español (1933-1995)
Homophobia and criminal law: homosexuality as a paradigm of social dangerousness in
Spanish criminal law (1933-1995)
JUAN MARÍA TERRADILLOS BASOCO
Profesor Emértico. Catedrático de Derecho Penal
Universidad de Cádiz
juan.terradillos@uca.es
https://orcid.org/0000-0002-5361-3009
Resumen: La Ley de Vagos y Maleantes (1933) constituye el primer tratamiento sistemático de la
peligrosidad social en el Derecho español. Su vigencia se prolongó hasta 1970, en que fue sustituida por
la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, vigente a su vez hasta 1995. Así, el concepto de
peligrosidad social y sus consecuencias, las medidas de seguridad, tuvieron reconocimiento jurídico-
positivo en tres regímenes políticamente incompatibles: República, dictadura franquista, democracia
constitucional. Por encima de las diferencias de los sucesivos marcos normativos, la homosexualidad
fue considerada paradigma de peligrosidad, y como tal fue definida, etiquetada y excluida. Cada modelo
político aportó su propio argumentario ideológico, pero el resultado común fue -si es que no sigue
siendo- la exclusión de un colectivo cuya única peligrosidad radicaba en el hecho de entender la
autonomía sexual de modo distinto a los estereotipos hegemónicos en cada caso. Los mecanismos de
disciplina y control se revistieron con ropajes jurídico-penales, pero la definición de su presupuesto
nuclear -la peligrosidad- y la implementación del sistema sancionatorio -las medidas de seguridad- se
asentaron siempre en principios incompatibles con los que caracterizan al Derecho penal democrático.
Abstract: The Ley de Vagos y Maleantes (1933) constitutes the first systematic treatment of social
dangerousness in Spanish law. It remained in force until 1970, when it was replaced by the Ley de
Peligrosidad y Rehabilitación Social, which remained in force until 1995. Thus, the concept of social
dangerousness and its consequences, the safety measures, were legally and positively recognized in
three politically incompatible regimes: the Republic, the Franco dictatorship and constitutional
democracy. Beyond the differences of the successive normative frameworks, homosexuality was
considered a paradigm of dangerousness, and as such was defined, labeled and excluded. Each political
Recepción: 21/05/2020
Aceptación: 22/05/2020
Cómo citar este trabajo: TERRADILLOS BASOCO, Juan María, “Homofobia y le y penal: la homosexualidad
como paradigma de peligrosidad social en el Derecho penal español (1933-1995)”, Revista de Estudios
Jurídicos y Criminológicos, nº 1, Universidad de Cádiz, 2020, pp. 63-102, DOI:
https://doi.org/10.25267/REJUCRIM.2020.i1.4.
Juan María Terradillos Basoco
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model contributed with its own ideological argument, but the common result was - if it isn’t still- the
exclusion of a collective whose only dangerousness lay in the fact of understanding sexual autonomy in
a different way from the hegemonic stereotypes in each case. The mechanisms of discipline and control
were dressed up in legal-criminal clothing, but the definition of their nuclear assumption-
dangerousness - and the implementation of the sanctioning system - safety measures - were always
based on principles that were incompatible with those that characterize democratic criminal law
Palabras claves: degradación moral, desviación, dictadura, homosexualidad, neuro-psiquiatría,
peligrosidad social, política criminal excluyente.
Keywords: moral degradation, deviance, dictatorship, homosexuality, neuropsychiatry, social
dangerousness, exclusionary criminal policy.
Sumario: INTRODUCCIÓN. 1. ESTIGMATIZACIÓN DE LA HOMOSEXUALIDAD. 1.1.
Anomalía médico-psíquica. 1.2. Depravación moral. 1.3. Degradación política. 2.
CRIMINALIZACIÓN DEL HOMOSEXUAL: LA PELIGROSIDAD. 2.1. El constructo ideológico.
2.2. El reflejo normativo. 2.2.A. Peligrosidad de la homosexualidad. 2.2.B. Peligrosidad por actos
homosexuales. 3. DISCIPLINA Y CONTROL: LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD. 3.1. Medidas.
3.2. Procedimientos. 3.3. Aplicación. 4. LA SUPERACIÓN CONSTITUCIONAL. 5. EPÍLOGO. 6.
BIBLIOGRAFÍA.
INTRODUCCIÓN
Los homosexuales entran en el ordenamiento punitivo español, como susceptibles de ser
declarados en “estado peligroso”, con la Ley de 15 de julio de 1954, reformadora de la Ley de
Vagos y Maleantes, de 4 de agosto de 1933 (en adelante, LVM), quizá el corpus legal más
representativo del modelo político-criminal de la II República.
Es la ley que dio carta de naturaleza en el ordenamiento español a las categorías “peligrosidad
social”, como presupuesto, y “medidas de seguridad”, como consecuencia. Aunque la LVM no
incluyó, expressis verbis, la homosexualidad en su inicial catálogo de supuestos de estado
peligroso, la praxis policial y judicial no encontró demasiados obstáculos para imponer,
aplicando criterios interpretativos de enorme laxitud, medidas de seguridad a los homosexuales
como incursos en alguno de los apartados del art. 2º.
Es en esa praxis, en la posterior positivización de sus propuestas, en el argumentario aportado
por las ciencias experimentales y, sobre todo, en la dialéctica erística del debate ideológico
suscitado sobre la materia, donde se pueden rastrear los postulados rectores de los procesos de
estigmatización (I), criminalización (II) y sanción (III) del homosexual.
1. ESTIGMATIZACIÓN DE LA HOMOSEXUALIDAD
El proceso de definición, a efectos político-criminales, de la homosexualidad, gestado en el
tránsito del siglo XIX al XX, fue tributario de un fondo cultural histórico enraizado en el
integrismo clerical, al que se sumaron elementos de estigmatización aportados por una medicina
bio-eugenésica connivente con el poder y por las consignas victoriosas difundidas por dos
Homofobia y ley penal: la homosexualidad como paradigma de peligrosidad social en el Derecho penal español…
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dictaduras, encabezadas por los generales Primo de Rivera y Franco, para las que la seña de
identidad de la españolidad era, especialmente para la segunda, “el machismo orgánico”
1
.
En ese marco, la homosexualidad no es considerada como una opción personal en materia
sexual, sino como el peligroso precipitado de la degradación física, psíquica, moral y política
que, según el discurso oficial de la postguerra, habría llegado a su zenit en el período
republicano. Desde esa perspectiva se abordó la tarea no de conocer la homosexualidad, como
dato ontológico, sino de connotarla negativamente, de estigmatizarla, en el plano definicional-
valorativo.
El acercamiento a la cuestión obliga, pues, al análisis tanto del objeto estigmatizado como de
las características del poder etiquetador: las “imágenes turbadoras” asociadas al delito son
creación de las agencias institucionales llamadas a afrontarlas, y, en reacción especular, “la
existencia de las segundas se legitima solo con la existencia de las primeras”
2
.
1.1. Anomalía médico-psíquica
La conceptualización de la homosexualidad como estigma se aborda, en las primeras décadas
del siglo XX, recurriendo a las metodologías propias de “la gran narración criminológica,
según la cual se puede producir conformidad a través del tratamiento de la desviación”
3
. Se
aceptaba, en efecto, el “modelo de transformación”: como los efectos (incluidos crimen y
criminal) tienen causas, es posible acabar con aquellos neutralizando estas. Y la tarea de
identificar las causas determinantes de la homosexualidad se afronta, paradigmáticamente,
desde la perspectiva científico-empírica, con criterios médicos.
Lo que supuso introducir en el análisis una conditio sine qua non de progreso, por cuanto el
método científico requiere someter cada paso a la crítica, fundamentada en contrargumentos de
la misma naturaleza (médica) que los de la argumentación. Tras los pasos del pre-galeno de la
“Extracción de la piedra de la locura”
4
, se trataba no de aceptar la enfermedad como castigo
divino, sino de identificar sus causas terrenales, para intentar ponerle remedio.
Ya en la segunda mitad del siglo XIX la pericia médica se había asegurado su presencia en el
proceso penal, al que aportaba criterios de identificación y evaluación de los elementos
determinantes de la inimputabilidad. Así había llegado a España el “alienismo”, procedente de
Francia, donde, de la mano de Esquirol, se había generalizado la utilización de conceptos
biológicos y psiquiátricos en la justicia penal
5
. Y en el primer tercio del XX, los sectores más
1
OLMEDA NICOLÁS, F., El látigo y la pluma, Editor Digital: Polifemo 7, Madrid, 2013, p. 30
(http://assets.espapdf.com , consulta: 21/5/2020).
2
GALLO, E., y RUGGIERO, V., Il carcere immateriale, Edizioni Sonda, Torino, 1989, p. 134.
3
DE GIORGI, A. Tolerancia cero: estrategias y prácticas de la sociedad de control, Virus Editorial, Barcelon a,
2005, pp. 46-51.
4
TERRADILLOS BASOCO, J.M., Ensayos sobre arte y crimen, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, pp. 107-108.,
5
FOUCAULT, M., Un caso de parricidio del siglo XIX presentado por Michel Foucault, Tusquets, Barcelona
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