STS 1471/2000, 2 de Octubre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Astorga instruyó Sumario con el nº 1/99 contra M.B.C. que, una vez concluso, remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León que, con fecha 20 de noviembre de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Probado y así se declara, que: El procesado M.B.C., mayor de edad, sin antecedentes penales, en la tarde del día once de diciembre de 1998, estuvo esperando a su esposa M.T.A.P., de la que se encontraba separado en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Astorga el día 5 de junio del mismo año en las proximidades del antiguo domicilio familiar sito en la Calle Husar Tiburcio nº 18 de Astorga con la finalidad de hablar sobre el régimen judicial de visitas a la hija menor de edad, y al observar sobre las 22,30 que M.T. entraba en el garage del edificio la siguió discutiendo con ella sobre referido tema, en cuyo transcurso el procesado sacó una pistola del bolsillo marca FN Browning semiautomática calibre 6,35 mm, número de serie ------- para cuya tenencia carece de la guia y licencia correspondientes y mostrándosela a M.T. le dijo "mira lo que tengo aquí" a lo que ella contestó "que quieres decir, que quieres matarme, pues mátame de una vez, asi acabamos con este infierno", volviéndose seguidamente con la intención de coger las llaves de la cochera momento en que M.B. efectuó un disparo con ánimo de causarle la muerte alcanzándola en la parte derecha de la región ocipito-cervical ante lo que M.T. se dió la vuelta efectuando el procesado tres disparos más que la alcanzaron en la cara y en la mano izquierda, dándose seguidamente a la fuga.

   Como consecuencia de tales disparos M.T. A. resultó con heridas de arma de fuego con orificios de entrada a nivel submandibular izquierdo, molar izquierdo, reborde orbitario derecho y borde cubital palmar de la mano izquierda así como con hematoma en la región cervical izquierda que abomba la pared de la orofaringe a nivel de la linea media y lesión traumática en el ojo derecho, lesiones que precisaron para su curación tratamiento quirúrgico y tardaron en curar 90 días con incapacidad para sus ocupaciones habituales durante dicho periodo, permaneciendo hospitalizada 10 días y quedándole como secuelas derrame intraocular en el ojo derecho que no afecta a la visión pero que es un factor predisponente para desarrollar desprendimientos de retina, cicatriz de 4 centimetros en la palma de la mano izquierda, inclusión de cuerpos metálicos extraños en la fosa infratemporal izquierda y parte externa de la orbita derecha y cicatrices situadas a nivel de los orificios de entrada ya señalados.

   El procesado, que con antecedentes de trastorno psiquiatrico por trastorno distimico desde 1996 llevaba desde el mes de agosto de 1998 tratamiento psiquiatrico ambulatorio con antidepresivos y ansioliticos a dosis médica, presentaba en el momento de la comisión de los hechos un trastono depresivo con limitación de ss facultades intelectivas y volitivas en grado que disminuyen su imputabilidad."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado M.B.C. del delito de asesinato de que viene siendo acusado por al representación de Dª M.T. A. P..

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a M.B.C. como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa ya definido con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad personal agravante y atenuante recogidas a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y pago de las costas procesales.

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado M.B.C. como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante ya referenciada a la pena de OCHO MESES DE PRISION.

   DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado M.B.C. a la prohibición de desplazarse al lugar en que resida la victima durante el tiempo de la pena de privación de libertad impuesta por el delito de homicidio en grado de tentativa.

   CONDENAMOS al procesado a que en concepto de responsabilidad civil abone al Instituto Nacional de la Salud las cantidades de 365.950 prsetas y a M.T. A. las cantidades de 900.000 pesetas por las lesiones,

   600.000 pesetas por las secuelas y 200.000 por daño moral.

   CONDENAMOS al procesado al pago de las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular de la agredida.

   Se acuerda el comiso del arma intervenida.

   Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad deberá computarse el tiempo que ha estado privado de libertad en calidad de detenido y preso por los actos de esta causa."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la Acusación Particular Mª T.A.P., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular Mª T.A.P., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 138 CP en lugar del art.

   139.1ª CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 564.1,1º debiendo aplicarse el art. 564.2.2ª CP. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art.

   849 LECr, denuncia aplicación indebida de los arts. 109 y ss. del CP. Quinto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 96 y concordantes del CP.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 21 de septiembre del año 2.000, con la sustitución del Excmo. Sr. Giménez García por el Magistrado Excmo. Sr. Prego de Oliver Tolivar, no alegando las partes nada respecto a la misma. Con la asistencia de la letrada Dª Mª D.A.P. en defensa de la recurrente Mª T.A. que pidió la estimación del recurso, de la letrada Dª M.M.T.

   en defensa del recurrido M.B. que se opuso al recurso y pidió la confirmación de la sentencia y del Excmo Sr. Fiscal que impugnó el recurso pidiendo la confirmación de la sentencia dando por reproducidos sus escritos. No comparece el Letrado del Insalud, pese a estar citado.

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a M.B.C. como autor de un delito de tentativa de homicidio y otro de tenencia ilícita de arma de fuego, por haber disparado con una pistola contra su esposa de la que se encontraba separado alcanzándola en cuello, cara y mano, con lesiones importantes de las que tardó en curar noventa días quedándole importantes secuelas. Se le impusieron respectivamente la pena de 4 años y 6 meses y la de 8 meses, ambas de prisión, por apreciarse la eximente incompleta de anomalía psíquica en los dos y la agravante de abuso de superioridad en el primero de ellos.

Recurrió en casación la acusación particular por cinco motivos de los que hemos de estimar parcialmente tres, porque no debió apreciarse la mencionada eximente incompleta, por falta de motivación en cuanto a dos de las tres cantidades reconocidas en concepto de indemnización a favor de la víctima y porque consideramos insuficiente el tiempo por el que se acordó la medida de prohibición de regreso al lugar de residencia de esta última.

SEGUNDO.- En el motivo 1º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por haberse aplicado el art. 138 que sanciona el delito de homicidio y no haberse aplicado el 139.1º, pues estima que debió apreciarse la concurrencia de alevosía y, por tanto, castigarse el hecho como asesinato.

Sabido es cómo esta Sala viene aplicando el concepto de alevosía a todos aquellos supuestos en que, por el modo de practicarse la agresión, queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato (art. 139.1ª) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1ª), radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada.

Tal inexistencia de posibilidades de defensa puede provenir de las múltiples circunstancias en que se desarrollaron los hechos concretos, de las cuales esta Sala viene retiradamente deduciendo tres formas diferentes de agresiones alevosas: la más característica, que enlaza con los orígenes históricos de esta figura penal en el espíritu caballeresco de la Edad Media, la proditoria o aleve, cuando se actúa en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante; la que se produce de forma súbita o por sorpresa cuando el agredido no espera el comportamiento de su agresor, y la que existe cuando la víctima es una persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.) o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, anonadada, etc.).

En estos casos hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde, o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

Hay una doctrina reiterada de esta Sala que considera incompatible con la alevosía la existencia de una situación de riña o disputa previa, pues tal situación hace que pueda esperarse el ataque constitutivo del delito; pero tal doctrina tiene una doble matización:

1. Que no exista un cambio cualitativo importante, pues puede haber alevosía cuando, por ejemplo, en una riña meramente verbal, de repente uno de los contendientes saca una navaja de forma inesperada para matar o lesionar.

2. Que no haya cesado el incidente anterior, pues cuando éste se ha dado por terminado y después hay una agresión súbita puede concurrir esta agravante.

   En el caso presente no nos encontramos ante ninguno de esos tres supuestos antes referidos. Por el contrario, hubo una riña o discusión previa meramente verbal en relación con las visitas del marido a la hija del matrimonio, hasta que en un momento determinado, el procesado sacó una pistola y dijo a la esposa "mira lo que tengo aquí" a lo que ella contestó "qué quieres decir que quieres matarme, pues mátame de una vez, así acabamos con este infierno", volviéndose seguidamente, momento en que M.efectuó un disparo alcanzándola en la parte derecha y trasera del cu ello. Se volvió Mª T.y recibió entonces otros tres disparos sobre su cara y su mano izquierda.

   Así lo narra en síntesis el relato de hechos probados que hemos de respetar, respeto con el que no cumple la recurrente que pretende que apreciemos la concurrencia de la alevosía en base a unos datos de hecho que añade a lo que la Audiencia Provincial dio como probado. Por ello este motivo podría haber sido inadmitido (art. 884.3º LECr).

   Y partiendo de tales hechos probados, es claro que hubo un cambio cualitativo en el desarrollo de los hechos cuando en el seno de una mera riña verbal, M.sacó una pistola y con ella disparó, pero no en forma alevosa o traicionera, pues enseñó el arma a Mª T.que cuando recibió el primer disparo ya estaba apercibida de que el marido estaba con tal arma en la mano. En el caso presente, es irrelevante, para la concurencia de esta circunstancia cualificadora del asesinato, el que ese primer disparo se hiciera cuando la víctima se encontraba de espaldas, pues tal aconteció porque ella se colocó en esta postura tras haber visto de frente a M.

   armado de esa manera. Por supuesto, los tres disparos últimos de nada pueden servir a los efectos aquí examinados.

   Así pues, no hubo alevosía, aunque sí agravante de abuso de superioridad, la llamada alevosía menor, de especial significación en este caso, lo que ha de tenerse en cuenta a la hora de determinar la pena a aplicar.

   TERCERO.- En el motivo 2º, también por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega de nuevo infracción del ley, ahora referida a la no aplicación al caso del art. 564.2.2ª que se refiere a una figura agravada de la tenencia ilícita de armas de fuego para los casos de armas "introducidas ilegalmente en territorio español".

   Esta pretensión carece de apoyo en los hechos probados, por lo que no puede prosperar.

   Es más, aun dando como cierto lo que aquí alega el recurrente, en cuanto que en el informe pericial aparece que la pistola poseída había sido fabricada en Bélgica, tampoco podría existir esta modalidad cualificada del delito (art. 564.2.2ª) por dos razones:

1. Porque bien puede ocurrir que, pese a su fabricación fuera de nuestras fronteras, hubiera sido importada a España legalmente.

2. Porque no consta que el procesado tuviera conocimiento de cómo vino a nuestro país tal arma.

   CUARTO.- Sin embargo, como ya hemos anticipado, ha de estimarse parcialmente el motivo 3º por el que se alega, también con base en el art.

   849.1º LECr, aplicación indebida de la eximente incompleta de anomalía psíquica del nº 1º del art. 21 en relación con el 1º del art. 20 CP, que la sentencia recurrida apreció con relación a los dos delitos.

   Dicen los hechos probados que el procesado tenía un trastorno distímico desde 1996 y, además, llevaba desde agosto de 1998, es decir, desde tres meses antes del suceso aquí examinado, en tratamiento psiquiátrico ambulatorio con antidepresivos y ansiolíticos, añadiendo después que

   "presentaba en el momento de la comisión de los hechos un trastorno depresivo con limitación de sus facultades intelectivas y volitivas en grado que disminuye su imputabilidad".

   No nos explica la sentencia recurrida en qué consistía ese trastorno distímico padecido desde 1996. La distimia es un cambio brusco, inmotivado y endógeno, que se produce en los afectos o en el humor, como consecuencia de una tensión interna por la que el sujeto se encuentra excitable: como destemplado y de mal talante. También pueden existir distimias tristes, asimismo inmotivadas, durante las cuales el enfermo puede suicidarse. Puede ser que esta última fuera la distimia padecida por M.B.. En todo caso algo irrelevante tanto para el delito de tenencia ilícita de armas como para la tentativa de homicidio.

   La depresión ( o trastorno depresivo) es un término poco preciso en psiquiatría. Comprende desde los simples estados de tristeza y melancolía con tendencia a la inactividad, que serían irrelevantes en cuanto a su influencia en la imputabilidad penal, salvo en los delitos de omisión, hasta verdaderas psicosis que puede eximir de responsabilidad (STS

   27.2.1989).

   En el caso presente, ante la imprecisión de los hechos probados y de lo que se dice en el apartado 1º del fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida, que sólo nos hablan de "trastorno depresivo con limitación de sus facultades intelectivas y volitivas", como ya se ha dicho, nos es necesario acudir al examen de la causa (art. 899 LECr) para llegar al conocimiento del grado o intensidad de la mencionada limitación de facultades.

   Desde luego hay que excluir que nos encontremos ante una psicosis, pues así queda claro del examen de los informes escritos de los folios 55 y 120 y 121, así como de las declaraciones de los dos médicos forenses que acudieron como peritos al acto del juicio oral y de las prestadas como testigo por la psiquiatra Dra. A. D.L.T., autora del informe del folio 55 y que tuvo como paciente al procesado desde agosto de 1998.

   De tales informes se deduce que nos encontramos ante un sujeto depresivo que vio su dolencia agravada por la separación matrimonial y particularmente por la separación respecto de la hija única de su matrimonio que quedó bajo la custodia de la madre y con un régimen de visitas con el que el padre no estaba conforme. M.intentó suicidarse y ante el temor de que, por la depresión pudiera llegar a perjudicar a su hija, se dictó auto en el procedimiento civil, con fecha 16.6.98 en el que se acordó suspender las mencionadas visitas. Se inicia el tratamiento psiquiátrico por la mencionada Dra. A. D.L.T., se produce una mejoría global que se constata en la revisión médica de 11.11.98 (folio 55) y un mes después el 12.11.98 es cuando ocurrió el intento de homicidio objeto del presente procedimiento.

   No es fácil conocer "a posteriori" cual era la intensidad de la depresión en una determinada fecha; pero la forma en que se produjo la agresión que nos describen los hechos probados, nos revela un comportamiento de singular actividad por parte de procesado: discutir con su mujer, sacar la pistola, dialogar con ella con el arma en la mano y por último realizar cuatro disparos contra la misma. Si tenemos en cuenta que precisamente los efectos de la depresión son la tristeza y melancolía del que la sufre que le impulsan a no hacer nada y a dejar hacer a los demás, y en caso extremo al suicidio y a lo que se conoce como suicidio ampliado al extender su actividad homicida a los seres más queridos para que éstos no sufran más con las pesadumbres de la vida, deducimos que en ese episodio de homicidio frustrado contra su esposa, el procesado estaba, desde luego, alterado en sus facultades intelectivas y volitivas en grado que disminuía su imputabilidad, como nos dice la sentencia recurrida, pero no con la intensidad que se exige para apreciar una eximente incompleta.

   En conclusión, la forma en que se produjo el suceso, nos revela una intensidad de grado menor en la depresión que padecía M., incompatible con la eximente incompleta y que justifica la aplicación de una atenuante analógica del nº 6º del art. 21 CP en relación con el nº 1º del mismo artículo. Y ello únicamente respecto del delito de homicidio intentado, sin eficacia alguna respecto del de tenencia ilícita de armas, pues el carácter permanente de este delito en relación con la naturaleza no constante de la depresión como enfermedad psíquica, antes referida, nos obliga a afirmar que la anomalía mental sufrida por el procesado ninguna influencia pudo tener en la comisión de esta última infracción penal.

   QUINTO.- En el motivo 4º, al amparo asimismo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega de nuevo infracción de ley, ahora referida a los arts. 109 y ss. CP que regulan la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados por el delito.

   En la sentencia recurrida se reconocieron a favor de la víctima tres indemnizaciones: 900.000 pts. por los noventa días que tardaron en curar las lesiones con incapacidad para sus ocupaciones habituales, 600.000 por las secuelas y 200.000 por el daño moral.

   Ya hemos anticipado que dos de tales cantidades han de ser modificadas con estimación parcial de este motivo 4º. Ahora procede decir el porqué.

   Ciertamente, como bien dice el Ministerio Fiscal, la determinación de la cuantía de las indemnizaciones es cuestión que, según reiterada doctrina de esta Sala, queda reservada al criterio de los Tribunales de instancia sin posibilidad, en principio, de someterse a censura en el recurso de casación. Pero también es cierto que la misma jurisprudencia establece una salvedad que reiteradamente venimos proclamando, como reconoce el propio informe del Ministerio Público: cuando se aprecia discordancia entre las bases fijadas en la propia sentencia recurrida y las sumas señaladas.

   Las bases, conceptos y cuantías por los que ha de indemnizarse aparecen en los hechos probados de la sentencia de la Audiencia:

   1. Se conceden 900.000 pts por los referidos 90 días en que la víctima estuvo incapacitada para sus ocupaciones que coinciden con el tiempo que tardó en curar. Nos parece adecuada la cuantía de diez mil pts. diarias acordadas por este concepto.

   2. Le quedaron como secuelas, según el propio relato de hechos probados: A) Derrame intraocular en el ojo derecho que no afecta a la visión, pero que es un factor que predispone al desarrollo de desprendimientos de retina. B) Cicatriz de cuatro centímetros en la palma de la mano izquierda. C) Inclusión de cuerpos metálicos extraños en la fosa infratemporal izquierda y parte externa de la órbita derecha. D) Cicatrices a nivel submandibular izquierdo, molar izquierdo y reborde del ojo derecho, que son los orificios de entrada de tres de los disparos sufridos.

      Por tales secuelas la sentencia recurrida concede una indemnización de 600.000 pts y ello de modo evidente es una cantidad notoriamente desproporcionada a la gravedad de esas secuelas, aun reconociendo, como señala el escrito de recurso, que no se produjeron deformidades en la cara. Pero la posibilidad de que exista un desprendimiento de retina por el derrame interior del ojo derecho, incluso el tener que soportar toda la vida ese derrame aunque no llegara a producirse el desprendimiento de retina, así como la presencia en el interior del rostro de dos de los proyectiles disparados, todo ello unidos a las mencionadas cicatrices en la cara y en la palma de la mano, nos obliga a considerar claramente exigua las referidas 600.000 pts.

      En el fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida nada se dice que pudiera justificar esa cuantía, por lo que entendemos que nos encontramos ante un caso de arbitrariedad por falta de motivación con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte acusadora que merecía una explicación de esas cantidades tan alejadas de las que había solicitado (25 millones en total) imprescindible en estos casos en que la desproporción es manifiesta (arts. 9.3, 120.3 y 24.1 CE).

      Estimamos proporcionada a la gravedad de esas secuelas la cantidad de tres millones de pts.

   3. Por daño moral la Audiencia Provincial acordó que se indemnizara con 200.000 pts., daño que en el referido fundamento de derecho 4º se explica como el sufrido por "el efecto psicológico en la víctima de tan grave ataque a su persona", es decir, por el miedo que le ha quedado a la esposa respecto de que al acusado pudiera volver a realizar otro ataque semejante al de autos, que puso en peligro su vida y pudo producirle deformidades importantes en la cara, consecuencia de los disparos recibidos en ese lugar, miedo cualificado por la enfermedad (depresión) que sufre el marido. Por tal miedo, que constituye una secuela psíquica importante, y por los sufrimientos derivados del hecho mismo de las lesiones sufridas y del tratamiento médico a que fue sometida, que constituyen en estos casos el daño moral a reparar, hay que considerar claramente desproporcionada esa cifra de 200.000 pts. Consideramos más adecuada al caso la de dos millones.

      SEXTO.- Nos queda por examinar el motivo quinto, también formulado por la vía del art. 849.1º LECr. Se refiere a cuatro cuestiones diferentes, que resolvemos a continuación:

      1. En primer lugar se queja la recurrente de que no se acordó en la sentencia de instancia la privación de la patria potestad del procesado respecto de su única hija de 7 años de edad como consecuencia del peligro existente para ella de que pudiera ser objeto de alguna agresión. La Audiencia Provincial, considerando que los hechos de autos nada tuvieron que ver con la niña, rechazó esa petición; pero dejó a la parte la posibilidad de solicitar ante la jurisdicción civil lo que estime oportuno sobre este extremo (fundamento de derecho 7º.1º).

         A diferencia de lo que ocurre con otros delitos, para los de homicidio la ley penal no prevé como pena o medida de seguridad la privación de la patria potestad.

         Nos parece adecuada la solución que adoptó la sentencia recurrida: dejar que sea en vía civil donde este problema sea resuelto con la atención que merece, solución que coincide con el acuerdo adoptado en una reciente reunión plenaria de esta Sala celebrada el 26 de mayo del presente año 2000, recogido en sentencia de 11-9-2000.

      2. Respecto de la no aplicación al caso de la remisión condicional de la condena, que ha sido sustituída en el CP ahora en vigor por la suspensión de ejecución de la pena de los arts. 80 y ss., nada le correspondía resolver al Tribunal de instancia en la sentencia recurrida. Es un tema a tratar en el trámite posterior, que en el caso presente no podrá plantearse por la cuantía de las penas que se imponen.

      3. Y en cuanto al indulto, el condenado tiene derecho a solicitarlo del Ministerio de Justicia y en su eventual tramitación ya informará el tribunal competente en el momento previsto al respecto.

         Estas dos últimas cuestiones (B y C), que deben ser objeto de deliberación y pronunciamiento en el procedimiento ante el Tribunal de Jurado (art.

         61.3 de su ley reguladora), no han de ser resueltas en sentencia cuando los hechos son competencia de un Tribunal de otra clase.

      4. La última de las peticiones formuladas en este motivo 5º se refiere a la pena de prohibición para el condenado de volver al lugar donde la víctima tenga su domicilio (arts. 39.1 f, 48 y 57 CP).

         La acusación particular en sus conclusiones provisionales (folio 63), luego elevadas a definitivas (folio 234), pidió la aplicación de la mencionada sanción mientras durase la pena privativa de libertad, incluidos los permisos carcelarios y otros cinco años más después de finalizada la condena, petición que no podía ser acogida porque rebasaba el límite de cinco años que ahora establece el art. 57 CP, límite que no existía en el correlativo art. 67 CP anterior y que fue necesario introducir a fin de satisfacer mejor las exigencias del principio de legalidad de las penas.

         La Audiencia Provincial limitó esa prohibición al tiempo de la pena de privación de libertad que impuso por el delito de tentativa de homicidio (fundamento de derecho 7º.4 y parte dispositiva).

         Ahora en casación la acusación particular reproduce la petición realizada en la instancia.

         Tiene razón en parte la recurrente, pues la aplicación de esa prohibición de residencia en coincidencia con el tiempo de duración de la pena privativa de libertad deja reducida esta especial sanción a unos límites realmente muy inferiores a los necesarios.

         Ha de darse a esa prohibición el alcance efectivo pretendido por el legislador (STS. 5.12.96 y 23.3.99) y en el caso ahora examinado, en proporción a la gravedad de los hechos y teniendo en cuenta, además, la enfermedad mental padecida por el procesado, ha de hacerse el pronunciamiento adecuado a la verosimilitud del miedo de la víctima reconocido en la propia sentencia recurrida ( fundamento de derecho 4º: "efecto psicológico" ).

         Ningún inconveniente legal hay para situar el inicio de esta prohibición de residencia en el momento en que termina la privación de libertad inherente a la pena de prisión, aunque debe tenerse en cuenta, para la debida seguridad de la víctima que constituye el fundamento de este precepto del art. 57 y concordantes del CP, la posibilidad de salida del establecimiento penitenciario, por ejemplo, durante los permisos carcelarios o el periodo de libertad condicional. Por ello entendemos que el tiempo del comienzo de la mencionada prohibición de residencia ha de empezar cuando comience a disfrutar de permisos carcelarios, o del periodo de libertad condicional, o se produzca la salida de la prisión por cualquier otra causa con la debida autorización.

         Tal y como dicen las dos sentencias de esta Sala antes citadas (las de 5.12.96 y 23.3.99) el art. 57, lo mismo que el art. 67 CP anterior, conceden al Tribunal que acuerda esta clase de pena una doble discrecionalidad que alcanza tanto a la duración de la pena como a la determinación del momento inicial para su cómputo.

         También hemos de estimar parcialmente este motivo 5º.

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por Mª T.A.P. en calidad de acusación particular, por estimación parcial de sus motivos tercero, cuarto y quinto y, en consecuencia, anulamos la sentencia que condenó a M.B.C. por los delitos de tentativa de homicidio y tenencia ilícita de armas de fuego, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León con fecha veinte de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

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En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Astorga, con el núm. 1/99 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León, por varios delitos, entre ellos tentativa de homicidio y tenencia ilícita de armas, contra el acusado M.B.C. teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO.- Los de la mencionada sentencia de instancia con las salvedades siguientes:

1. Hay que rechazar la eximente incompleta de anomalía psíquica respecto de los dos delitos por los que se condena y acordar la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6º en relación con el nº 1º del mismo art.

   21 CP sólo respecto del delito de tentativa de homicidio, por lo dicho en el fundamento de derecho 4º de la anterior sentencia de casación. B) Procede aumentar la cuantía por dos de los conceptos de los tres recogidos en la sentencia recurrida, por los argumentos expresados en el fundamento de derecho 5º de la misma sentencia de casación.

3. Hay que precisar, y aumentar en consecuencia, el tiempo de duración de la prohibición de residencia impuesta al acusado en la instancia, por lo que ya se ha expuesto en el apartado D) del fundamento de derecho 6º de tal sentencia de casación.

   SEGUNDO.- Los demás de la mencionada sentencia de casación.

   TERCERO.- En cuanto a las penas a imponer acordamos lo siguiente:

1. Respecto del delito de homicidio en grado