STS 783/2004, 14 de Junio de 2004
| Ponente | Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2004:4088 |
| Número de Recurso | 953/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 783/2004 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Humberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de homicidio en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de detención ilegal y apropiación indebida; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrida Dª. María Rosa, representada por la Procuradora Sra. Dña. Mª. de las Mercedes Espallargas Carbo, y estando representado dicho recurrente por el Procurador Sr. D. José Ramón Rego Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, instruyó Sumario con el número 1/2001, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha doce de mayo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"SE DECLARA PROBADO QUE: "1º) El día 15 de octubre de 2000, María Rosa entregó al acusado Humberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, diecisiete millones de pesetas para su cambio en dólares americanos. Este dinero procedía, en la cantidad de tres millones seiscientas mil pesetas, de los ahorros de su novio, Antonio, y el resto, de los ahorros que María Rosa había acumulado ejerciendo la prostitución durante dos años. El destino que la Sra. María Rosa y el Sr. Antonio querían dar a este dinero era dedicarlo a iniciar un negocio de exportación e importación de vehículos automóviles. Entregó María Rosa dicho dinero al acusado Humberto porque era su mejor amigo y éste le dijo que conocía a una persona, un tal "Pedro", que podía efectuar el cambio de pesetas a dólares. A cambio, Humberto recibiría una comisión de 500.000 ptas.- 2º) Como quiera que en un primer intento de recuperación del dinero por parte de María Rosa en Madrid, cuando acudió al aeropuerto de Barajas con su amigo Humberto y otro amigo de éste, y no recibió el dinero porque, según le dijo Humberto, había surgido una contrariedad, quedaron en que recibiría el dinero en Barcelona.- 3º) María Rosa vivía en Madrid y se desplazaba a Barcelona cada 15 ó 20 días para ver a su novio, Antonio, que vivía en Barcelona. A las 13 horas del día 19 de octubre de 2000, encontrándose en Barcelona, llamó por teléfono a su amigo Humberto y quedó con él para verse a las 23 horas en un lugar muy cercano al domicilio de su novio, para recibir el dinero. En concreto quedaron en "La Illa", de la Avda. Diagonal, de Barcelona, a la altura de una tienda denominada "Mark & Espencer".- 4º) A las 23 horas, María Rosa salió del domicilio de su novio para acudir a la cita y allí se le presentó quien dijo ser un sobrino del tal "Pedro", quien debería haber efectuado el cambio del dinero a dólares, luego vió a Humberto y le siguió hasta donde se encontraba el coche de éste, aparcado en un descampado. En ese momento apareció el otro acusado, José, mayor de edad y sin antecedentes penales, también denominado "Chato", quien echó un jersey de lana en la cabeza de María Rosa y, a golpes y puntapiés, entre todos le obligaron a entrar en el coche. A María Rosa la colocaron en la parte posterior del coche, que sólo tenía dos puertas, y a su lado se colocó el acusado José. Humberto conducía el vehículo, y en el asiento de al lado del conductor se colocó el amigo de los dos acusados, denominado "Agustín".- 5º) Dieron vueltas con el coche por la ciudad de Barcelona, y después salieron por las afueras, y mientras tanto, José daba descargas eléctricas con un aparato y golpes con los nudillos de la mano en la cabeza y en las piernas de María Rosa. Pararon en una gasolinera para repostar y María Rosa no pudo bajarse. Pararon después en una estación de metro cercana al Tibidabo, y se bajó el amigo de los acusados y se subió otro, denominado "Marcos".- 6º) Sobre las 24 horas, Antonio, el novio de María Rosa, empezó a preocuparse por ella, y le llamó a su teléfono móvil. Ella se puso al teléfono y le contestó: "Tranquilo, que ya voy". A las 00,50 horas, Antonio volvió a llamar al teléfono móvil de María Rosa, y no contestó. A la 1 horas de la madrugada del ya siguiente día 20, Antonio buscó en la agenda el número de teléfono de Humberto, le llamó y éste le contestó que estuviera tranquilo. Volvió a llamar después al móvil de María Rosa, se puso ésta y de nuevo le dijo "Tranquilo, que en seguida voy". A las 3 horas volvió a llamar al móvil de María Rosa, y no contestó. Y llamó también al Móvil de Humberto, y tampoco contestó.- 7º) Sobre las 3 hs. de la madrugada, Humberto detuvo el vehículo en un descampado amplio al borde de la carretera de la Rabassada, donde no había coches, ni gente, y estaba escasamente iluminado. Bajó José con el amigo de ambos que se encontraba en el coche, y al poco rato volvieron. Mientras volvían María Rosa preguntó a su amigo Humberto si la iban a matar. Al volver los que se habían bajado, se marcharon de nuevo, llevándose consigo a María Rosa, y en un desnivel del terreno, con ánimo de matarla por asfixia para poder quedarse con su dinero, José apretó el cuello de María Rosa con su brazo, mientras el amigo de los acusados le cogía por los pies, y decía José: "Tiémblala, tiémblala, que todavía patalea", para que le apretara el cuello más fuerte. Después de oír esto, María Rosa perdió el conocimiento y seguidamente le golpearon repetidamente en la cabeza, causándole las lesiones que seguidamente se dirán. Cuando despertó sobre las 11,30 hs., logró subir el terraplén y empezó a caminar por la carretera, lugar donde fue recogida por un automovilista y su acompañante, quienes la llevaron en el vehículo que aquél conducía desde donde la encontraron, en la carretera de la Rabassada, a la altura de la Font Groga B.P.Ñ 1.417, P.K. 5.300) hasta las dependencias de la Policía Local de Sant Cugat del Vallés.- 8º) Como consecuencia de la brutal agresión de que fue objeto, María Rosa resultó con las siguientes lesiones: -- Fractura del malar y arco cigomático izquierdo. -- Fractura de la pared anterior y lateral del seno maxilar izquierdo. -- Fractura de la escama del temporal izquierdo. -- Fractura del occipital. -- Fractura esfenoidal. -- Fractura del peñasco del temporal derecho. -- Focos contusivos múltiples corticales en temporal derecho, frontal izda, y edema cerebral difuso, que le hubiera causado la muerte de no recibir asistencia médica. -- Múltiples heridas faciales.- Precisó intervención quirúrgica bajo anestesia general, practicándole reducción y osteosíntesis con miniplacas de la fractura órbito-malar izquierda.- El tiempo que tardó en curar fue de 120 días, de los cuales estuvo hospitalizada 14 días e incapacitada para sus tareas habituales 120 días.- Le quedan las siguientes secuelas: -- Material de osteosíntesis en cara (región óbito-malar izquierda), con sistomatología dolorosa.- -- Limitación en la apertura oral, con molestias principalmente en la articulación temporo-mandibular derecha. -- Dolor en hombro izquierdo, por contractura del músculo trapecio. -- Trastorno por estrés postraumático.- -- Síndrome postconmocional (cefaleas, vértigos, alteraciones del sueño, de la memoria).- -- Perjuicio estético ocasionado por hundimiento del hueso frontal (a nivel de las cara temporal), y las cicatrices siguientes: En región frontal, de 1,5 x 1 cm.- En región fronto-temporal izquierda, de 4 cms. tres de cada 2 cms. cada una y dos de 1 cm. cada una.- En región retroauricular izquierda, de 2 cms.- ".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Humberto como autor criminalmente responsable de un delito de Homicidio en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de Detención Ilegal, y como autor de un delito de Apropiación Indebida, cualificado por la cuantía dineraria y del abuso de confianza, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de abuso de superioridad en el delito de Homicidio, a las siguientes Penas. Por el delito de Homicidio definido en concurso ideal con un delito de Detención Ilegal, la pena de diez años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Por el delito de Apropiación Indebida definido, la pena de tres años de prisión y seis meses de multa, a razón de 20 euros diarios, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Asimismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a José como autor de un delito de Homicidio en grado de tentativa, en concurso ideal con un delito de Detención Ilegal, concurriendo la agravante genérica de abuso de superioridad en el delito de Homicidio, a las penas de diez años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena.- En concepto de responsabilidad civil, Humberto y por José deberán indemnizar conjunta y solidariamente a María Rosa en las cantidades de 5.291 euros por las lesiones y en 86.621 euros por las secuelas. Humberto deberá además devolver el metálico que la perjudicada no recuperó, de 102.172 euros.- Las costas procesales serán abonadas por mitad entre los acusados.-"
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Humberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Humberto, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Precepto Constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución.- Se ha dictado dicha sentencia condenatoria sin que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo suficiente que haya podido enervar la presunción de inocencia, habiendo basado la condena, el Tribunal de instancia, en el testimonio de la perjudicada, la cual es parte en el proceso como acusación particular, y cuyo testimonio no reúne los requisitos establecidos por este Alto Tribunal para que pueda ser considerado como prueba suficientemente hábil para enervar la presunción de inocencia del acusado.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley del art. 849.1º de la L.E.Crim, por aplicación indebida del art. 138 del C.P. y arts. 16 y 62 del C.P., en concurso ideal con un delito del art. 163.1 y 2 del C.P. y en idéntico sentido por aplicación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.6º y 7º del Código Penal- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley del art. 849.1º de la L.E.Crim, por aplicación indebida del art. 138 del C.P. y arts. 16 y 62 todos del C.P. e inaplicación del art. 147 en relación con el art. 148.1º del Código Penal.-
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- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de Junio de 2004.
El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, haciéndose referencia concreta y por separado tanto al delito de homicidio en grado de tentativa como al de apropiación indebida por los que fué condenado el recurrente.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el caso concreto que nos ocupa, existen suficientes pruebas inculpatorias que desvirtúan ese principio presuntivo y así tenemos, en cuanto al delito de homicidio y de modo principal, las declaraciones de la víctima efectuadas a través de las principales fases del proceso y, sobre todo, en el acto del juicio oral con las debidas garantías de publicidad, contradicción e inmediación, declaraciones que han de entenderse suficientes en aquellos casos, como el presente, en los que la situación de clandestinidad conque se desarrollan los hechos hace imposible la existencia de otros testigos presenciales que no sean los propios autores y la persona agraviada. Tales manifestaciones, además, fueron hechas de manera coherente y sin contradicciones por el sujeto pasivo de la acción a partir del momento en que se encontró con plenas facultades mentales y de lucidez después de recuperarse de las múltiples y gravísimas lesiones sufridas, de ahí que no puedan ser tenidas en cuenta, como pretende el recurrente, las hechas en el cuartel de la Policía Local casi inmediatamente después de recobrar el conocimiento ni tampoco aquellas que efectuó cuando se encontraba hospitalizada, primero en el Hospital de Tarrassa y después en el del Valle de Hebrón de Barcelona internada en la U.C.I., en donde, dada su extrema gravedad, carecía de ideas claras y lo único que hizo fué balbucear algunas palabras en relación con lo sucedido de modo poco inteligible e incoherente.
La versión de lo sucedido dada por la víctima quedó corroborada por lo siguiente: a) Por los partes médicos de urgencia y hospitalarios y el informe del médico forense, ratificado en el acto del juicio oral, que nos describen la brutal paliza recibida por María Rosa y el modo de llevarse a cabo que coincide en lo esencial por lo manifestado por ésta. En estos informes médicos es de resaltar que el intento de asfixia en que consistió la primera agresión, si no dejó huellas aparentes en el cuello de la víctima fué debido a que se efectuó con uno de los brazos del agresor y no con las manos, sistema éste que, o no deja huella alguna o ésta desaparece casi inmediatamente, con lo que así queda desvirtuada la alegación exculpatoria que hace el recurrente en este punto. b) Esa corroboración también se aprecia a través de las declaraciones del testigo Antonio, novio de la víctima, y de los agentes de la Policía Local y del Inspector del Grupo de Homicidios, D. Luis Pedro, que fué quien dispuso la correspondiente vigilancia para descubrir a los autores de los hechos. c) Igualmente la Sala de instancia considera como prueba inculpatoria, aunque de menor calado, las propias declaraciones y coartadas presentadas por los acusados, dada las contradicciones en que incurren y su total falta de lógica.
Frente a esas pruebas, brevemente resumidas, el recurrente se dedica, o bién a introducir cuestiones jurídicas ajenas a lo que supone el ámbito de la presunción de inocencia, como, por ejemplo, lo relativo a la inexistencia de "animus necandi" en la acción agresora, o bién a valorar la prueba de manera distinta a como lo hace la Sala sentenciadora, con olvido de lo que, a estos efectos valorativos, ordena el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, máxime cuando esa valoración judicial se hizo dentro de la lógica y de las normas de la experiencia.
Respecto al otro delito, el de apropiación indebida, el Tribunal "a quo" contó así mismo con las diversas declaraciones de la víctima que mantuvo siempre la misma versión de que entregó 17 millones de pesetas, fruto de sus ahorros, al acusado, ahora recurrente, para que se los cambiase por dólares americanos, dada la íntima amistad que les unía, así como las disculpas que una y otra vez le ponía el inculpado para evitar la devolución de lo recibido. A estas manifestaciones plenamente coherentes y sin fisuras, se unen las declaraciones de su novio, Antonio, que a su vez era el propietario de parte del dinero entregado, concretamente de 3 millones de pesetas.
En contra de ello, carece de virtualidad exculpatoria las alegaciones recurrentes de que la entrega se efectuó sin exigir recibo justificativo de la misma y, también, de que lo lógico hubiera sido realizar el cambio a dólares a través de una entidad bancaria. La falta del recibo se comprende fácilmente dada la íntima amistad que, como hemos dicho y ha quedado probado, unía a la víctima con el defraudador. La forma de realizar el cambio también se comprende si tenemos en cuenta que el dinero entregado, procedente del trabajo que como prostituta había ejercido la víctima, tenía la característica de dinero opaco o negro y es muy lógico pensar que su propietaria no quisiera poner de relieve su existencia ante personas ajenas y, en concreto, ante ninguna entidad bancaria.
Finalmente a ello se podría añadir que si según se ha razonado existió la agresión que se describe en los hechos probados y que con ella se intentó quitar la vida a la acreedora, es fácil y lógico colegir que el único móvil de esa acción fué evitar la devolución del dinero y con ello su apropiación y enriquecimiento por parte del acusado.
Se desestima este primer motivo.
El correlativo tiene su sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 138, 16, 62, y 163.1 y 2 del Código Penal, y también por aplicación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1º.6º y 7º del mismo texto punitivo.
El propio recurrente entiende que "el presente motivo viene condicionado por la estimación del anterior debido a que no puede considerarse que hayan quedado acreditados todos los elementos fácticos de las normas aplicadas".
Obvio es decir, por tanto, que al haberse desestimado ese primer motivo, el presente debe correr la misma suerte desestimatoria sin necesidad de entrar en el conocimiento y examen de sus alegaciones.
Se rechaza el motivo.
El último de los alegados tiene también su sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 147, en relación con el 148.1º del mismo texto legal.
Con este enunciado el recurrente pretende que los hechos acaecidos sean calificados como constitutivos de un delito de lesiones y no de un delito de homicidio en grado de tentativa, cuestionando para ello el juicio de inferencia efectuado por la Sala de instancia sobre el hecho subjetivo de la concurrencia del "animus nencadi"
En primer lugar, y en contra de esa pretensión, hemos de indicar que en el desarrollo argumental del motivo no se respetan los hechos que en la sentencia se declaran probados, negando la existencia de estrangulamiento y rechazando, así mismo, que las lesiones afectasen a algún órgano vital, todo ello según las pruebas de los informes médicos practicados, siendo así que en la narración fáctica se dice todo lo contrario. Es claro, por tanto, que al haberse empleado la vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento, el motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción, dada la naturaleza procesal y contenido de ese precepto y también teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 884.3º de la misma Ley.
No obstante ello, y ciñéndonos al contenido de los hechos probados, como es obligado, se aprecia con total y absoluta claridad lo acertado de la inferencia hecha por el Tribunal "a quo" sobre la existencia en los autores de las agresiones del elemento subjetivo de la intención de matar a la víctima y no simplemente de lesionarla. Y es que, como es sabido, ese "animus" ha de deducirse de las circunstancias antecedentes, concomitantes y resultantes de la acción cometida y, sobre todo, de la clase de lesiones producidas, su gravedad y los lugares corporales en que se produjeron. En este sentido, tenemos: los dos autores materiales de las agresiones a la vista del recurrente y con consentimiento de éste "se llevaron consigo a María Rosa, y en un desnivel del terreno.... José apretó el cuello de María Rosa con el brazo con ánimo de asfixiarla, mientras que el amigo de ambos la cogía por los pies y decía a José: "Tiémblala, tiémblala, que todavía patalea" ; después de que la víctima perdiera el conocimiento, "la golpearon repetidamente en la cabeza, causándola multitud de lesiones" que se describen en el "factum" y de las que podemos destacar las siguientes: fractura del malar y arco cigomático izquierdo; fractura de la pared anterior y lateral del seno maxilar izquierdo; fractura de la escama del temporal izquierdo; fractura del occipital; fractura esfenoidal; fractura del peñasco del temporal derecho, etc. De todos estas lesiones tuvo que ser operada con prontitud, quedándole múltiples secuelas tanto físicas y síquicas como estéticas.
Ante ese panorama descriptivo así resumido, no se puede negar que la intención de los autores de la agresión fuera el de acabar con la vida de la víctima y no de causarla simples lesiones. Ello es tan evidente que el motivo también pudo ser inadmitido inicialmente dada su total falta de fundamento, con arreglo a lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley Rituaria.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Humberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha doce de mayo de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo y otro por delito de homicidio en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de detención ilegal y un delito de apropiación indebida.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Orense 1/2005, 1 de Marzo de 2005
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