STS, 16 de Enero de 2006
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2006:995 |
| Número de Recurso | 1887/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
JUAN JOSE GONZALEZ RIVASNICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLENPABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVAJOSE DIAZ DELGADOEDUARDO CALVO ROJAS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil seis.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 1887/2000 interpuesto por la ADMINISTRACION, representada por el Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada el 27 de enero de 2000 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y recaída en el recurso nº 1401/1997 , sobre pérdida de la condición de funcionario de carrera.
Se ha personado, como parte recurrida, don Jose Ignacio, representado por la Procuradora doña María Jesús González Díez.
La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:
"FALLAMOS
ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Ignacio contra la resolución del Ministerio de Defensa, de 29 de julio de 1.997, que acordó desestimar la reclamación formulada por el interesado de que se deje sin efecto lo referido en la Orden 160/01429/97, de 28 de enero, por la que se acuerda la pérdida de la condición de militar de carrera, acto que ANULAMOS, por ser contrario al ordenamiento jurídico, declarando el derecho del demandante a que se revise la Orden 160/01429/97, de 28 de enero, teniendo en cuenta los pronunciamientos del auto de 6 de febrero de 1.997 dictado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra".
Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación el Abogado del Estado, en la representación y defensa que legalmente ostenta. En el escrito de interposición, presentado el 2 de octubre de 2000 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer el motivo que estimó pertinente, solicitó a la Sala "(...) acuerde la sustanciación del recurso y en su día dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida se desestime el recurso contencioso administrativo y se declare conforme a Derecho los actos administrativos originariamente impugnados".
Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 21 de febrero de 2002, se dio traslado del escrito de interposición a la Procuradora doña María Jesús González Díez, en representación de la parte recurrida, para que formalizara su oposición, lo que verificó mediante escrito, presentado el 10 de abril de 2002, en el que solicitó "(...) Resolución en virtud de la cual se desestime el Recurso de Casación interpuesto confirmándose íntegramente la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional recurrida, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente".
Mediante providencia de 20 de octubre de 2005 se señaló para votación y fallo el día 11 de enero de 2006, en que han tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de Sala
Don Jose Ignacio, miembro de la Guardia Civil, fue condenado por Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 8 de junio de 1989 a un año de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante ese tiempo y multa de 30.000 pesetas como autor responsable de un delito de falsedad. Y, también, a seis meses y un día de prisión menor y seis años y un día de inhabilitación absoluta con los efectos del artículo 35 del Código Penal , como autor responsable de un delito de malversación. Esa Sentencia ganó firmeza al ser desestimado por la de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 22 de abril de 1996 el recurso de casación interpuesto contra ella. Así lo declaró el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de junio de 1996 . Habiendo solicitado el Sr. Jose Ignacio el indulto, por providencia de 31 de octubre de 1996, dejó sin efecto las liquidaciones de condena practicadas en tanto no se resolviera.
Por otro lado, el Ministerio de Defensa, en resolución de 10 de diciembre de 1996, acordó la pérdida de la condición de militar de carrera del Sr. Jose Ignacio en virtud de lo dispuesto por el artículo 65.1 d) de la Ley 17/1989, de 19 de julio , reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, ya que se le había impuesto la pena de inhabilitación absoluta. Y así lo dispuso la Orden de 28 de enero de 1997, publicada en el Boletín Oficial de Defensa el 5 de febrero de 1997.
Ahora bien, mientras el Ministerio de Defensa procedía de la forma indicada, el Tribunal sentenciador, antes de ejecutar su Sentencia firme, procedió a revisar la condena impuesta en ella de conformidad con lo previsto en las disposiciones transitorias 1ª y 5ª del Código Penal de 1995 . Lo hizo en el Auto de 6 de febrero de 1997, el cual sustituyó la condena que se le impuso al Sr. Jose Ignacio por el delito de malversación por la de "multa a razón de 6.000 pts. mes, prisión por tiempo de seis meses y suspensión de empleo de Guardia Civil por igual tiempo".
Precisamente por esta circunstancia, la Sentencia de la Audiencia Nacional ahora impugnada estimó en parte el recurso contencioso-administrativo del Sr. Jose Ignacio contra la resolución del Ministro de Defensa de 29 de julio de 1997 que desestimó la reclamación que le dirigió el actor para que dejase sin efecto la Orden de 28 de enero de 1997 por la que acordó su pérdida de la condición de militar de carrera. Las razones que llevaron a ese fallo no fueron otras que, por una parte, la constatación de que no se había llegado a imponer al Sr. Jose Ignacio la pena de inhabilitación absoluta, que es a la que el artículo 65.1 d) de la Ley 17/1989 apareja dicha pérdida. De esta manera, a falta de su presupuesto indisociable, la condena a inhabilitación absoluta, y teniendo presente que esa pena no había sido tampoco cumplida de forma efectiva, es decir, que no había sido ejecutada --lo que, de haber sucedido, habría impedido la revisión de la condena conforme a la disposición transitoria sexta del Código Penal de 1995 -- no procedía acordar la pérdida de la condición de militar de carrera. Además, advirtió la Sentencia de instancia que si "el fundamento de la pérdida de la condición funcionarial por la imposición de la pena de inhabilitación absoluta estriba en la prolongada inactividad que se origina, y tal no va a ser así, dicho fundamento desaparece. Y es que, en suma, no resulta conforme con el ordenamiento jurídico mantener una consecuencia cuando no existe el presupuesto generador, siempre desde la perspectiva jurídica. Lo contrario supondría sostener la vigencia de los efectos de una pena que, a la postre, no se impuso al condenado".
Ahora bien, la Sala de la Audiencia Nacional no acogió en su totalidad las pretensiones del recurrente pues el Sr. Salvador pedía que se revisara la Orden de 28 de enero de 1997, que se declarara su nulidad y que adquiriera la condición de militar perdida con todos los derechos inherentes a la misma, incluidos los salariales, desde que tal pérdida se ejecutó. En su lugar, con la anulación de la resolución de 29 de julio de 1997, le reconoció el derecho a que se revisara la Orden de 28 de enero de 1997 teniendo en cuenta los pronunciamientos del Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de febrero de 1997. El Tribunal de instancia falló en este sentido porque la revisión lo fue de las penas, no de la Sentencia, y no afectaba a otras consecuencias que podrían derivarse de esta última, tanto en el plano penal como en el funcionarial y en el marco de las relaciones de supremacía especial, particularmente a la vista de lo dispuesto por el artículo 9.10 de la Ley 11/1991, de 17 de junio , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Por lo demás, insistió la Sala de instancia en que la revisión de la condena solamente había afectado a la impuesta por el delito de malversación pero no a la correspondiente al delito de falsedad.
El Abogado del Estado, en el recurso de casación que ha interpuesto contra esta Sentencia, propugna su anulación por considerar conforme a Derecho la actuación del Ministerio de Defensa impugnada. Así, en el motivo único que expone, el del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , nos dice que aquella infringe el artículo 41 del Código Penal en relación con el artículo 65.1 d) de la Ley 17/1989 . Explica su posición del siguiente modo. La inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de empleos y cargos públicos y, en el caso de los militares, les priva de su condición de tales. Ese resultado se produce ipso iure y es definitivo e irreversible. De ahí que no se pueda dejar sin efecto una pena ya impuesta y cumplida por su propia naturaleza. Ni siquiera por un Auto de revisión de la condena cuyos efectos son solamente ex nunc, una vez firme la resolución de revisión, y no afectan a las consecuencias jurídicas que ya ha producido la primitiva condena de ejecución instantánea.
El Sr. Jose Ignacio se opone a este motivo subrayando que la Sentencia de Pontevedra no se ejecutó hasta después de que se dictara el Auto de 6 de febrero de 1997 y que la única razón que amparó la incoación del expediente sumario administrativo que condujo a que perdiera su condición de militar fue la existencia de una Sentencia no ejecutoria. Llama también la atención sobre el hecho de que, debido a la celeridad con la que actuó en este caso la Administración, mientras el Tribunal Penal revisaba su Sentencia, el Ministerio de Defensa la ejecutaba de forma instantánea pese a que no fuera ejecutoria. Y afirma la falta de fundamento del motivo formulado por el Abogado del Estado poniendo de manifiesto lo que presenta como una paradoja: la invocación en sede administrativa de la infracción de un precepto penal para justificar la imposibilidad de la revisión del acto en sede administrativa cuando resulta que en sede penal, la pena ha sido revisada y por lo tanto, a todos los efectos, esa pena de inhabilitación no ha existido jamás. En fin, observa que nunca fue objeto de este pleito el artículo 41 del Código Penal y que el Abogado del Estado ha olvidado mencionar lo que establecen las disposiciones transitorias tercera y sexta del Código Penal que reconocen el derecho del condenado a que se le aplique la legislación penal más favorable, siempre y cuando no se haya ejecutado el fallo de la Sentencia que se pretende revisar. En definitiva, dice que ni se ejecutó la pena, ni esta existe después de la revisión al margen de que ha desaparecido el fundamento del artículo 65.1 d) de la Ley 17/1989 : la prolongada inactividad consecuencia de la inhabilitación.
El recurso debe ser desestimado ya que la Sentencia de la Audiencia Nacional es conforme al ordenamiento jurídico. Además, el recurrente, en el motivo que dirige contra ella, más que responder a los argumentos que llevaron a la Sala de instancia a pronunciarse en el sentido que hemos visto, se limita, por el contrario, a reiterar lo que ya adujo el representante de la Administración en la contestación a la demanda y mantuvo antes el Ministerio de Defensa.
No se discute en este caso la procedencia de la pérdida de la condición de militar de carrera del que es condenado a la pena de inhabilitación absoluta, ni tampoco que ese efecto se produzca, como dice la Sentencia de la Audiencia Nacional, ipso iure una vez que se da el presupuesto considerado por el artículo 65.1 d) de la Ley 17/1989 . Ni siquiera se debate sobre las consecuencias de la ejecución de esa pena de inhabilitación absoluta. La cuestión era la de si se daba o no la premisa que determina la aplicabilidad del precepto citado y, en relación con ella, si la Sentencia de Pontevedra se había ejecutado o no. Pues bien, respecto a estos dos extremos, hemos de decir que no han sido desvirtuados por el recurrente los argumentos ofrecidos por la Sala de instancia. La Sentencia no se había ejecutado. Precisamente, por eso, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra pudo revisar la condena que recogía para aplicar el Código Penal de 1995 ya que, de otro modo, se lo habría impedido su disposición transitoria sexta . Y, una vez revisada esa condena, ya no contiene la pena de inhabilitación absoluta. De ahí que no procediera acordar la pérdida de la condición de militar del Sr. Jose Ignacio en virtud de una pena inexistente, pues si bien la Sentencia permanece y no se ve afectada por la revisión efectuada por el Auto de 6 de febrero de 1997 , los términos efectivos de la condena que impone son los de esta última resolución. Como dice la Sentencia impugnada, falta el presupuesto en que debía apoyarse la actuación administrativa.
Frente a esto no puede prevalecer cuanto nos dice el Abogado del Estado porque parte de una premisa que no se da. Además, de aceptar su planteamiento, habría que admitir también que una pena que ni se ha cumplido ni existe para el Tribunal sentenciador, sí existe en cambio para la Administración. Conclusión que no parece ajustarse a los criterios lógicos.
A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.500 ¤, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y que se trata de un recurso de no excesiva complejidad que no ha exigido una especial dedicación para la formulación de la oposición.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
Que no ha lugar al recurso de casación nº 1887/2000, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2000, por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y recaida en el recurso 1401/1997, e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
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SAN, 5 de Noviembre de 2008
...de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de enero de 2000, posteriormente confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2006. El demandante solicita como indemnización la suma de 360.000 euros, cuyo desglose es el siguiente: 120.000 euros por el g......