STS, 17 de Junio de 2008

Que, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 104/06, deducido en su día por el guardia civil D. Alfredo, contra la sanción impuesta al mismo en el Expediente Disciplinario nº NUM000 por el Sr. General de División Subdirector General de Operaciones, consistente en pérdida de cinco días de haberes como autor de una falta grave de "hacer peticiones basadas en aseveraciones falsas", prevista en el apartado nº 17 del art. 8 de la Ley Orgánica nº 11/91 de 17 de junio del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (en adelante, LORDGC) y contra la confirmatoria de la misma dictada en alzada por el Sr. Director General de la Guardia Civil, la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2.007 en la que se declararon expresamente probados los siguientes hechos:

<< El guardia civil D. Alfredo, tenía nombrado servicio de guardia en la Plana Mayor de la Compañía de Estella (Navarra) el día 11 de diciembre de 2.005, y siendo las 17:00 horas comunica telefónicamente con el Brigada encargado de la Plana Mayor de dicha Unidad para ponerle en conocimiento que su hermano, D. José Antonio (sic), había sido ingresado en el servicio de urgencias del Hospital "Los Arcos" de la localidad de Cartagena (Murcia) por padecer una hernia inguinal.

A las 20:00 horas del mismo día comunica de nuevo con el citado Brigada para decirle que iniciaba permiso urgente pues a las 9:00 horas del día 12 de diciembre iban a intervenir quirúrgicamente a su hermano.

Sobre las 10:00 horas de dicho día 12 de diciembre de 2.005, el encartado recibió una llamada a su teléfono móvil del guardia Fidel, de la Plana Mayor de la Compañía de Estella, por indicación del Brigada para preguntarle por su hermano, contestando el guardia Alfredo que todavía no había visto a su hermano pero que estaba ingresado en el Hospital "Los Arcos" de Cartagena, sin añadir nada más. Unas horas más tarde, el Brigada efectuó llamada telefónica al Hospital "Los Arcos" de Cartagena, en cuyo Centro Sanitario le indicaron que allí no había ingresado nadie con esos apellidos y que tampoco había sido atendido ni ese día ni el anterior.

Por ese motivo el Capitán de la Compañía de Estella solicita a la Jefatura de la 9ª Zona, mediante mensaje de 13 de diciembre de 2.005, que se realizasen las averiguaciones necesarias para verificar los motivos que alegó el guardia civil Alfredo para iniciar permiso urgente.

Desde la jefatura de la Zona de Navarra se solicitó a la Zona de Murcia, por fax número 31.712 de fecha 14 de diciembre de 2.005, que se llevasen a cabo gestiones con el fin de acreditar si fue ingresado el hermano del guardia civil D. Alfredo o no en el Hospital "Los Arcos" de Cartagena o en algún otro al que hubiera sido trasladado.

La Zona de Murcia, mediante correo electrónico nº 31.712, de fecha 15 de diciembre de 2.005, indica que las gestiones realizadas en la búsqueda de una persona ingresada por diferentes hospitales de la provincia de Murcia, con nombre y apellidos Marco Antonio, dieron resultado negativo.

Al día siguiente se envió desde la Jefatura de la Zona de Navarra correo electrónico número 31.955 a la Compañía de Estella, ordenando al Mando de la misma que procediese a localizar al guardia civil D. Alfredo y que le ordenase regresar a la Unidad de destino si no acreditaba el motivo del permiso urgente adecuadamente. Tras recibir dicha novedad en la Plana Mayor de la Compañía de Estella, por el guardia Fidel, a instancias del Brigada, se procede a comunicar, mediante llamada a su teléfono móvil con el guardia civil Alfredo para indicarle que regresase a su Unidad, a lo que el mismo le dijo que ya estaba de regreso por la localidad de Logroño.

El día 17 de diciembre de 2.005, ya en su Unidad de destino, y tras iniciar el servicio el guardia civil Alfredo fue requerido por el Capitán de la Compañía para que acreditase, adecuadamente y de forma documental, el motivo que había aducido para hacer uso del permiso urgente, manifestando que su hermano tuvo que personase el día 10 de diciembre en el servicio de Urgencias del Hospital Nuestra Señora del Rosell de Cartagena (Murcia) padeciendo un dolor inguinal y no sabía como fue atendido pero que no había quedado ingresado y no aportó documento alguno que lo justificase.

El día 5 de enero de 2.006 se personó en dependencias del Puesto de San Pedro del Pinatar, el hermano del guardia civil D. Alfredo, Marco Antonio, quien quería acreditar el haber sido atendido por su hermano Alfredo entre los días 12 y 16 de diciembre de 2.005, ambos inclusive, por una dolencia que había sufrido, no diciendo donde fue atendido por su hermano Alfredo y sin acreditar ingreso hospitalario y/o intervención quirúrgica a la que hubiera sido sometido>>.

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

<< Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 104/06, interpuesto por el guardia civil, D. Alfredo, contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 17 de julio de 2.006, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Sr. General de División Subdirector General de Operaciones de 12 de junio de 2.006, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de pérdida de cinco días de haberes, como autor responsable de una falta grave consistente en "hacer peticiones basadas en aseveraciones falsas", prevista en el apartado 17º del art. 8 de la LORDGC, resoluciones ambas que confirmamos por ajustadas a Derecho....>>.

Contra la anterior sentencia el guardia civil sancionado presentó escrito solicitando se tuviera por preparado recurso de casación, lo que así se acordó en virtud de auto nº 355 de fecha 5 de octubre de 2.007 que ordenó al propio tiempo remitir los autos originales a esta Sala así como emplazar a las partes para comparecer ante la misma en plazo improrrogable de treinta días.

Recibidos por esta Sala los autos originales y personadas las partes en tiempo y forma, por la representación procesal del guardia civil recurrente se presentó escrito de formalización del recurso de casación preanunciado con base en los siguientes motivos:

"Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia (art. 24 CE )".

"Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración del derecho del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad (art. 25 CE )".

Admitido a trámite el anterior recurso, se confirió traslado del mismo por plazo de treinta días al Ilmo.Sr. Abogado del Estado a fin de que formalizara escrito de oposición, evacuando dicho trámite en tiempo y forma con el contenido obrante en autos.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista ni estimándola necesaria esta Sala, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por providencia de fecha 29 de mayo de 2.008 el día 11 de junio del mismo año a las 12:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

En opinión del recurrente, la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central ha vulnerado, no sólo su derecho a la presunción de inocencia sino también y de forma muy especial, el principio de legalidad sancionadora en su vertiente de tipicidad.

En efecto, según el guardia civil sancionado, D.Alfredo, no existen pruebas de cargo suficientes contra él para afirmar, como así hace el Tribunal de instancia, que realizara aseveraciones falsas con objeto de solicitar un permiso urgente para asistir a la intervención quirúrgica a la que supuestamente debía someterse su hermano.

El recurrente considera que la solicitud realizada en su momento en orden a la obtención de un permiso por razones de urgencia obedeció a razones objetivas, no existiendo por su parte falsedad alguna, con independencia de que finalmente no fuera necesario realizar la operación determinante de la concesión del permiso.

En íntima conexión con el anterior motivo se alega también vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, finalmente, infracción del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad toda vez que, según el recurrente, su conducta se ajustó en todo momento a la más estricta legalidad, careciendo por ello de relevancia disciplinaria.

Así centrado el objeto del recurso, comenzaremos nuestro análisis por el primero de los motivos, es decir por el derecho a la presunción de inocencia, pues de ser estimado no sería necesario entrar a conocer de los demás.

Antes de discernir si en este caso se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia es necesario hacer una serie de precisiones de orden conceptual respecto a dicho derecho y a su proyección en el ámbito sancionador. A este respecto, hemos dicho en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) que la presunción de inocencia rige en el ordenamiento disciplinario militar <> (STC nº 212/1990 -RTC 1990/212 -).

El TC construye en el procedimiento sancionador, el derecho a la presunción de inocencia con la misma intensidad garantista que en el proceso penal, exigiendo que para que haya una sanción, conforme al art. 24.2 CE ha de existir prueba de cargo suficiente que permita a la Administración deducir su juicio de reproche razonablemente, correspondiendo el juicio valorativo de las pruebas al propio órgano administrativo sancionador (STC nº 212/90 ). Corresponde, pues, la carga de la prueba a quien acusa, es decir a la Administración, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, debiendo << cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, traducirse en un procedimiento absolutorio>> (STC nº 76/90 - RTC 1990/76 -). Termina el TC subrayando, en lo que aquí importa que cuando el juicio valorativo de las pruebas se manifieste << arbitrario o carente de conexión lógica con el contenido probatorio, se habrá vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia>> (STC nº 138/90 -RTC 1990/138 -).

Con la matización de que el derecho a la presunción de inocencia se aplica en este caso en un marco procedimental escrito, como es el procedimiento sancionador militar, en el que el órgano instructor es distinto del órgano sancionador, de suerte que el principio de inmediación se diluye (lo que no incide en el núcleo básico del derecho a la presunción de inocencia), ha de ser la Administración quien pruebe los hechos imputados mediante pruebas directas o indirectas obtenidas lícitamente, siendo aplicables en este concreto ámbito la nueva doctrina del TC sobre la validez de las pruebas derivadas de otras vulneradoras de derechos fundamentales, es decir, la doctrina sobre la necesidad de apreciar una conexión de antijuricidad, corrigiéndose por esta vía los efectos de la clásica teoría de los frutos del árbol envenenado, elaborada en su día por el Tribunal Supremo de los EEUU y durante mucho tiempo aplicada por nuestro TC y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Consecuentemente, para enervar el derecho a la presunción de inocencia se requiere que la autoridad sancionadora haya contado con prueba de cargo suficiente.

Sobre lo que debe entenderse por prueba mínima, el TC más que desarrollar un concepto se ha limitado a determinar caso por caso si ha existido o no prueba suficiente. Así, dicho Alto Tribunal ha dicho en diversas sentencias que se desvirtúa la misma cuando hay una penuria probatoria, una total ausencia de prueba, inexistencia del mínimum de actividad probatoria exigible o desertización probatoria.

Sin embargo, el contenido del derecho a la presunción de inocencia no se agota con la verificación de si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria, sino que es extensible a la verificación de la racionalidad de la prueba practicada. En efecto, en diversas sentencias de esta Sala (por todas, STS 29 de septiembre de 2.006- RJ 2006/9338 -) hemos dicho que por la vía del derecho a la presunción de inocencia se puede entrar a valorar la prueba a los solos efectos de su racionalidad, ensanchando así el tradicional ámbito del referido derecho, circunscrito otrora tiempo a ámbitos más limitados, en línea con la doctrina del TC según la cual se produce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no media razonamiento alguno o este fuera ilógico o arbitrario.

Las consideraciones anteriores nos llevan a analizar si ha existido en este caso un mínimo de actividad probatoria y si el juicio valorativo de la prueba realizado por la autoridad sancionadora y por el Tribunal de instancia se manifiesta arbitrario o carente de conexión lógica con el contenido probatorio.

Un análisis detenido del expediente disciplinario y de la pieza de prueba del recurso contencioso disciplinario pone de manifiesto la existencia, no sólo de prueba testifical sino también documental cuyo contenido objetivo ha de tenerse en cuenta para determinar si las mismas son o no incriminatorias contra el sancionado.

Pues bien, de la prueba testifical de los guardias civiles que prestaron declaración en el expediente disciplinario y del propio testimonio del sancionado, se desprende inequívocamente que el hermano del guardia civil recurrente no se operó el día 12 de diciembre de 2.005, faltando por ello el encartado a la verdad, pues el permiso solicitado se basaba precisamente en la necesidad de la asistencia a dicha operación. En este sentido, tanto la prueba testifical como la documental son concluyentes, deduciéndose que el juicio valorativo de las mismas llevado a efecto, primero por la autoridad sancionadora y posteriormente por el Tribunal Militar Central, no fue arbitrario, apreciándose una conexión lógica con el contenido probatorio, lo que excluye la valoración irracional de la prueba y con ello, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se alega también, aunque de forma genérica, una hipotética vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Es doctrina reiterada del TC y de esta Sala que dicho derecho no comporta ni el derecho a que se de razón a los postulantes ni tampoco al acierto de las resoluciones judiciales, cumpliéndose las exigencias derivadas de dicho derecho con un pronunciamiento de los Tribunales que dé respuesta fundada y no arbitraria a las pretensiones, que es precisamente lo que ha hecho el Tribunal de instancia en la sentencia objeto del presente recurso, ya que en la misma dicho Tribunal, primero expone las razones por las que considera probados una serie de hechos y segundo, razona igualmente los fundamentos jurídicos que, a su juicio, determinaron la desestimación del recurso contencioso interpuesto en su día por el sancionado, por lo que no se ha infringido ni por aproximación el derecho a la tutela efectiva. Por el contrario, el recurrente ha obtenido respuesta a todas y cada una de las pretensiones.

Se aduce ya finalmente vulneración del principio de legalidad, argumentándose que la conducta del recurrente no es constitutiva de la falta por la que ha sido sancionado, es decir, la de "hacer peticiones basadas en aseveraciones falsas", prevista en el apartado 17 del art. 8 de la LORDGC y no lo es, según el, porque no faltó a la verdad, pues es cierto que un familiar suyo, con independencia de que fuera o no operado, sufría una enfermedad que requería su presencia y porque creía que la operación de su hermano por la que pidió el permiso se iba a practicar. En definitiva, sin mencionarlo, se aduce un hipotético error de tipo.

A la vista de tales argumentos, con carácter previo a determinar si la conducta enjuiciada es o no constitutiva del tipo disciplinario aplicado, es necesario precisar en la medida de lo posible conforme a nuestra doctrina, los requisitos conformadores de la falta de hacer peticiones basadas en aseveraciones falsas.

Es doctrina de esta Sala que para que la falta prevista en el art.8.17º LORDGC pueda ser apreciada se requiere:

1. ) La realización de aseveraciones falsas, es decir, faltar a la verdad (elemento objetivo).

2. ) Como elemento subjetivo, se exige para la estimación de la falta referenciada que la falsedad cometida, además de relevante, hubiera sido hecha intencionalmente.

   Llegados a este punto, es necesario hacer una serie de consideraciones previas en orden al carácter doloso o culposo de la falta en cuestión.

   Es doctrina de esta Sala expresamente contenida, entre otras, en nuestra sentencia de 17 de febrero de 2.006 (RJ 2006/1701 ), que el principio de culpabilidad es exigible en el ámbito de las infracciones administrativas de suerte que para la imposición de una sanción se requiere que aquella se cometa dolosamente o bien por culpa o negligencia, excluyéndose la responsabilidad por el mero resultado, superándose así la vieja doctrina del Tribunal Supremo inspirada en una especie de responsabilidad objetiva, como en su día dijo entre otras la paradigmática STS Sala III de 6 de febrero de 1989 (RJ 1989/2453 ).

   Aceptada la exigencia de culpabilidad, esta opera como ultima fase y cierre del proceso lógico sancionador, tal y como dijimos en la STS de 13 de junio de 2.000 (RJ 2000/5282 ), en la que otras cosas manifestamos que << el valor justicia, fundamental en el Estado Democrático de Derecho en que se constituye España conlleva la vigencia irrenunciable del principio de culpabilidad también en el ámbito militar>>.

   La propia Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, tanto la antigua como la nueva, recogen este principio.

   Sentado lo anterior, la cuestión a resolver en este caso es si la falta de aseveraciones falsas puede ser cometida dolosa o culposamente o sólo en la primera forma. A este respecto, los tipos disciplinarios recogidos tanto en la antigua como en la nueva Ley disciplinaria de la Guardia Civil pueden ser realizados a título de dolo o bien, de culpa, salvo que la propia naturaleza de los mismos exija su carácter intencional haciendo impensable su realización imprudente, por lo que habrá de analizarse cada tipo concreto para ver si admite o no la realización culposa, ya que la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil se inspira en el sistema de incriminación genérica de la culpabilidad, a diferencia del CP común de 1995 que acoge el sistema de incriminación específica.

   Por todo lo expuesto, habremos de determinar si el tipo disciplinario analizado en el art. 8.17º LORDGC admite la vertiente culposa. Pues bien, esta Sala considera en atención a la estructura del tipo en cuestión, que es difícil imaginar la posibilidad de vulnerar el bien jurídico protegido por el mismo en virtud de acciones imprudentes y sí solo dolosas, más aptas por la propia naturaleza de la falta, lo que no excluye la admisibilidad de supuestos de dolo eventual, próximos a la culpa consciente, pero perfectamente diferenciados.

   Por todo ello, esta Sala considera que el tipo examinado no es susceptible de ser realizado imprudentemente y sólo será típica la conducta si el autor actuó a sabiendas de la falsedad de que su hermano iba a ser operado, cuestión esta fundamental para la suerte del presente recurso. En íntima conexión con esta afirmación se suscita la posibilidad de que el recurrente creyera erróneamente que tal situación (la tantas veces mencionada intervención quirúrgica) iba a ser realizada con independencia de que finalmente no fuera así, en cuya hipótesis podría plantearse la existencia de un error de tipo excluyente del dolo.

   Así las cosas, y sobre la base de que la presunción de inocencia también abarca el dolo y que éste solo puede ser captado mediante inferencias, hay que determinar si en este caso existen indicios plurales que permitan inferir lógicamente la existencia de un error de tipo.

   La Sala, después de un análisis exhaustivo de la prueba, entiende que el sancionado actuó dolosamente. A esta conclusión se llega después de examinar minuciosamente la declaración de los familiares del recurrente y observar en las mismas una serie de contradicciones y una falta evidente de precisión, pues mientras al folio 52 de las actuaciones, D. Emilio manifestó que se puso en contacto personalmente con el recurrente, su hermano D. Alfredo, sin embargo este hecho no es mencionado por, D. Marco Antonio, el otro hermano del sancionado, precisamente el que supuestamente iba a ser operado, quien al folio 29 de las actuaciones dijo que su hermano D. Alfredo estuvo a su cuidado durante los días 12, 13, 14, 15 y 16 de diciembre del año 2.005 a causa de una grave dolencia que, según él, sufrió durante esos días.

   A todo ello hay que añadir una serie de datos más que llevan a esta Sala a considerar que el recurrente faltó a la verdad desde el principio. Estos datos son:

1. La no aportación al expediente de documento alguno o certificado acreditativo de que D. Marco Antonio hubiera ingresado en algún hospital de Cartagena. Más aún, el Capitán de la Compañía dió al sancionado, a petición suya, la oportunidad de justificar la hospitalización de su hermano, aportando únicamente como prueba de tal supuesto ingreso un escrito firmado por el referido hermano en el que se decía que había sido atendido por el recurrente.

   A estos efectos resulta oportuno traer a colación la declaración del Brigada, D. Fidel, quien a preguntas del Instructor (folio 25) dijo que, con posterioridad a la mañana siguiente, quiso interesarse por la intervención quirúrgica del hermano del guardia civil D. Alfredo, y le indicó al guardia Fidel, de la Plana Mayor, que comunicase con dicho guardia al que llamó telefónicamente al móvil y le dijo que no había estado aún con su hermano y le preguntó en qué hospital estaba, contestándole que en el hospital "Los Arcos" de Cartagena. El dicente llamó con posterioridad al referido hospital donde le dijeron que no había ninguna persona ingresada con los apellidos Marco Antonio ni habían atendido a nadie ese día ni el anterior en el servicio de urgencias con esos apellidos.

   Asimismo, al folio 33 de las actuaciones consta un informe de la Guardia Civil de la Zona de Murcia en el que se dice expresamente: << por fuerzas de esta Unidad se han practicado gestiones en el Hospital Los Arcos de la localidad de San Javier (Murcia), donde se nos comunica que en dicho centro no ha ingresado ninguna persona con esa identidad. Igualmente se ha intensificado la localización del mismo en la localidad de Cartagena (Murcia), hospitales de Nuestra Señora de El Rosell, Hospital Perpetuo Socorro y Hospital General para la Defensa, donde se nos comunica no haber atendido a ninguna persona con el nombre de Marco Antonio>>.

2. Las propias manifestaciones del recurrente de las que se deduce que, aunque supuestamente su hermano iba a ser operado, en ningún momento comunicó con posterioridad a las autoridades correspondientes la no realización de la intervención quirúrgica, disfrutando por tanto de la prolongación de un permiso que no había solicitado.

   Resulta claro a juicio de esta Sala, en atención a las circunstancias referidas, que el guardia civil sancionado no sólo mintió al decir que su hermano iba a ser operado, sino que, además, en el hipotético caso de que este hecho hubiera sido cierto, silenció con posterioridad que tal operación quirúrgica no se llevó a efecto, por lo que continuó así disfrutando de un permiso al que no tenía derecho, de suerte que esta omisión intencionada y deliberada, excluye cualquier hipótesis de error, siendo por tanto, su actuación claramente intencionada. El recurrente sabía que su hermano no fue operado, no obstante lo cual no comunicó esta circunstancia a sus mandos. Por ello su actuación fue dolosa sin que quepa apreciar atisbo alguno de un hipotético error de tipo.

   En definitiva, la conducta del recurrente es típica desde la perspectiva de la falta prevista en el apartado 17º del art. 8 de la LORDGC al concurrir todos elementos objetivos y subjetivos que conforman el referenciado tipo disciplinario.

   Por tanto, procede rechazarse la pretendida vulneración del principio de legalidad y con ello, el recurso de casación.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,