Fundamentos del derecho fundamental a la salud en los sistemas europeos
| Autor | José Luis Monereo Pérez |
| Cargo | Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada Presidente de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social (AESSS) |
| Páginas | 13-54 |
Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum nº Extraordinario 4
Monográfico
ISSN: 2386-7191 – ISSNe: 2387-0370
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Fundamentos del derecho fundamental a la salud en los sistemas
europeos1
Foundations of the fundamental right to health in european systems
José Luis Monereo Pérez Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada
Presidente de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social (AESSS)
Ohttps://orcid.org/0000-0002-0230-6615
Resumen Abstract
La protección de la salud, y, en particular, de la asistencia sanitaria,
constituye uno de los pilares fundamentales del constitucionalismo
democrático-social mundial y europeo y un núcleo principal del
Estado Social. En este marco, la verdadera Constitución Social
Europea es la Carta Social Europea Revisada de 1996, lo cual no
puede ser desconocido en una garantía multinivel de este derecho
social fundamental. Destaca su configuración como derecho
social de prestación universalista de toda persona necesitada de
protección de su salud, así como la interdependencia, indivisibilidad,
comunicabilidad y el carácter central de este derecho dentro del
sistema de derechos humanos fundamentales. Es un derecho
inclusivo que no sólo abarca la atención de la salud oportuna y
apropiada sino también los principales factores determinantes de la
salud, la dimensión preventiva y precautoria y la participación de la
población en las decisiones sobre la salud en los planos comunitario,
nacional e internacional. Constituye un derecho social fundamental
de desmercantilización de los modos de satisfacción del conjunto de
las necesidades a él vinculadas y de carácter primario, que impone a
los poderes públicos la obligación de garantizar este derecho social
de solidaridad, haciendo prevalecer la racionalidad social sobre la
racionalidad estrictamente económica. Se le confiere al derecho un
conjunto de elementos esenciales e instrumentales (disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad, calidad) e impone tres tipos o niveles
de obligaciones a los Estados: la obligación de respetar, proteger y
cumplir. No existe un único modelo europeo de Sistema de Salud
proveedor de asistencia sanitaria. Es competencia y responsabilidad
de los países miembros la determinación de las prestaciones y su
gestión, y a la Unión Europea le corresponde actuar en el doble plano
de complementariedad de la acción de los Estados y coordinación
de esas acciones nacionales. En este contexto europeo, la finalida
principal de los Reglamentos Comunitarios, ha sido coordinar los
sistemas de Seguridad Social y Asistencia Sanitaria de los Estados
que integran la Unión. Una coordinación realizada en vista de
alcanzar una convergencia por los objetivos perseguidos, rehusando
utilizar la técnica normativa fuerte de la armonización legislativa.
The protection of health, and in particular of health care, is one of
the fundamental pillars of the European and global democratic-
social constitutionalism and a major nucleus of the Social State. In
this context, the true European Social Constitution is the Revised
European Social Charter of 1996, which cannot be ignored in a
multi-level guarantee of this fundamental social right. It highlights
its configuration as a social right of universalist provision f r every
person in need of health protection, as well as the interdependence,
indivisibility, communicability and central character of this right
within the system of fundamental human rights. It is an inclusive
right that encompasses not only timely and appropriate health
care but also the main determinants of health, the preventive and
precautionary dimension, and the participation of the population in
health decisions at the community, national and international levels.
It constitutes a fundamental social right of “decommodification
of the modes of satisfaction of all the needs related to it and of
a primary nature, which imposes on the public authorities the
obligation to guarantee this social right of solidarity, making social
rationality prevail over strictly economic rationality. The right is
given a set of essential and instrumental elements (availability,
accessibility, acceptability, quality) and imposes three types or
levels of obligations on States: The obligation to respect, protect
and fulfill. There is no single European model of healthcare
provider health system. It is the competence and responsibility of
the Member States to determine the benefitsand their management,
and it is up to the European Union to act on the two-fold basis of
complementarity between the actions of the Member States and
coordination of these national actions. In this European context, the
main purpose of the Community regulations has been to coordinate
the social security and health care systems of the Member States
of the Union. A coordination carried out in view of achieving
convergence by the objectives pursued, refusing to use the strong
normative technique of legislative harmonization.
Palabras Clave Keywords
salud; asistencia sanitaria; Carta Social Europea; Derecho de
la Unión Europea; derecho fundamental; desmercantilización;
solidaridad
health; healthcare; European Social Charter; European Union law;
fundamental right; decommodification; solidarit
1
Estudio realizado en el seno del Proyecto de Investigación B-SEJ-213-UGR18 “Retos de la modernización de la
asistencia sanitaria en Andalucía: Cohesión interterritorial, envejecimiento y revolución digital. Proyectos I+D+i del
Programa Operativo FEDER 2018. Junta de Andalucía-Consejería de Economía y Conocimiento. Universidad de
Granada.
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“[Un] componente del cambio de rumbo se reere a la
necesidad de enfocar las realizaciones y conquistas reales,
en lugar del establecimiento de lo que puede identicarse
como las instituciones y reglas correctas. El contraste
tiene que ver aquí con una dicotomía general y mucho más
amplia entre una visión de la justicia centrada en esquemas
y una concepción de la justicia centrada en realizaciones”
AMARTYA SEN (2020, 42)
1. INTRODUCCIÓN
En el Derecho de la Unión Europea la norma de referencia es el Artículo 35. Protección de
la salud CDFUE, a cuyo tenor: “Toda persona tiene derecho a acceder a la prevención sanitaria y a
beneciarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas
nacionales. Al denirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un nivel
elevado de protección de la salud humana” (véase artículos 1, 2, 3, 34, 37 y 38 de la Carta de los
Pero la verdadera Constitución Social Europea es la Carta Social Europea Revisada de 1996
(en adelante, CSEr). Lo cual no puede ser desconocido en una garantía multinivel de este derecho
social fundamental. Y tanto más atendiendo al explícito reconocimiento de esa garantía multinivel en
el artículo 53 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, CDFUE),
relativa al “Nivel de Protección” (es decir, garantía multinivel de los derechos fundamentales) de los
derechos por ella consagrados: “Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse
como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su
respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios
internacionales de los que son parte la Unión o todos los Estados miembros, y en particular el Convenio
por las constituciones de los Estados miembros”. Por su parte, el artículo 6.3 del TUE, establece que
“Los derechos fundamentales que garantía el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales
formarán parte del derecho de la Unión Europea como principios comunes”.
A mayor abundancia, el Preámbulo de la CDFUE dispone que “La presente Carta reafirma,
respetando las competencias y misiones de la Comunidad y de la Unión, así como el principio de
subsidiariedad, los derechos reconocidos especialmente por las tradiciones constitucionales y las
obligaciones internacionales comunes de los Estados, el Tratado de la Unión Europea y los Tratados
comunitarios, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Públicas, las Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad [Carta Comunitaria de los Derechos
Sociales Fundamentales de los Trabajadores, rmada en Estrasburgo el 9 de diciembre de 1989, por
once de los doce Estados miembros, con adhesiones posteriores] y por el Consejo de Europa [Carta
Social Europea Revisada], así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El disfrute de tales derechos origina responsabilidades
y deberes tanto respecto de los demás como de la comunidad humana y de las futuras generaciones”.
El artículo 11 de la Carta Social Europea (Revisada, Estrasburgo, el 3 de mayo de 1996)
garantiza el “Derecho a la protección de la salud”, dotándolo de un contenido mínimo esencial, a
saber: “Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la protección de la salud, las Pates se
comprometen a adoptar, directamente o en cooperación con organizaciones públicas o privadas,
medidas adecuadas para, entre otros nes: 1.eliminar, en lo posible, las causas de una salud
deciente; 2.establecer servicios educaciones y de consulta dirigidos a la mejora de la salud y a
estimar el sentido de responsabilidad individual en lo concerniente a la misma; 3.prevenir, en lo
posible, las enfermedades epidémicas, endémicas y otras, así como los accidentes”. Este artículo
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Monográfic
deberá ser interpretado en conexión con el artículo 13 que garantiza el «Derecho a la Asistencia Social
y Médica» y, más ampliamente, en conexión con el estándar jurídico internacional que proclama y
garantiza los derechos fundamentales entre los que se incluye el Derecho a la salud y en particular el
derecho a la asistencia sanitaria.
Por otra parte, este precepto debe ponerse en relación con la Parte II (“Asistencia médica”)
y en particular con el art. 7 del Código Europeo de Seguridad Social, de 16 de abril de 1964
(Instrumento de Ratificación, 7/03/1995, publicado en el BOE, núm. 65, de 17 de marzo de 1995), a
cuyo tenor “Toda Parte Contratante para la cual esté en vigor esta Parte del Código deberá garantizar
a las personas protegidas la concesión, cuando su estado lo requiera, de asistencia médica de carácter
preventivo o curativo, conforme a los artículos siguientes de la presente Parte”. El artículo 8 se
ocupa de la contingencia cubierta (“La contingencia cubierta deberá comprender cualquier estado
mórbido, cualquiera que sea su causa, el embarazo, el parto y sus consecuencias”), el 9 del ámbito
subjetivo (incluyendo a residentes…), el artículo 10 del Código se ocupa del catálogo estándar de
prestaciones2, y los artículos 11 (“Las prestaciones mencionadas en el artículo 10 se garantizarán,
en la contingencia cubierta, al menos a las personas protegidas que hayan cumplido o cuyo sostén
familiar haya cumplido un período de calificaciónque se considere necesario para evitar los abusos”)
y 12, de las condiciones de disfrute de las prestaciones de “asistencia médica” (confirmea esta última
disposición: “Las prestaciones mencionadas en el artículo 10 se concederán durante todo el transcurso
de la contingencia cubierta, salvo en el caso de estado mórbido la duración de las prestaciones podrá
limitarse a 26 semanas en cada caso; ahora bien, las prestaciones médicas no podrán suspenderse
mientras se pague una indemnización por enfermedad, y deberán adoptarse disposiciones para elevar
el límite antes mencionado cuando se trate de enfermedades previstas por la legislación nacional para
las que se reconoce la necesidad de una asistencia prolongada”). El Código Europeo de Seguridad
Social -Convenio específico de Seguridad Social- pretende crear un estándar de Seguridad Social
entre los Estados Miembros del Consejo de Europa en “asistencia médica” y otras prestaciones
fundamentales de Seguridad Social, con el objetivo de buscar una cierta armonización o aproximación
(débil) de los distintos modelos y cultura tradicionales de Seguridad Social existentes en Europa. Así
pues, el Código Europeo de Seguridad Social, y su Protocolo (17/3/1968), constituyen instrumentos
europeos fundamentales de armonización o aproximación mínima de los Sistemas Nacionales de
Seguridad Social de las Partes Contratantes, que establecen normas mínimas, sin perjuicio de que los
Estados Parte puedan adoptar normas más favorables o más estrictas.
2
Conforme al artículo 10 del Código Europeo de Seguridad Social (Instrumento de Ratificación,«BOE» núm. 65, de
17 de marzo de 1995): “1. Las prestaciones deberán comprender por lo menos:
a) en caso de estado mórbido:
i) la asistencia médica general, comprendidas las visitas a domicilio;
ii) la asistencia por especialistas prestada en hospitales a personas hospitalizadas o no hospitalizadas y la asistencia
que pueda ser prestada por especialistas fuera de los hospitales;
iii) el suministro de productos farmacéuticos esenciales recetados por un médico u otro profesional calificado,
iv) la hospitalización cuando fuere necesaria, y
b) en caso de embarazo, parto y sus consecuencias:
i) la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia puerperal, prestadas por un médico o por una
comadrona diplomada, y
ii) la hospitalización cuando sea necesaria.
2. El beneficiar o o su sostén familiar podrá ser obligado a participar en los gastos de la asistencia médica recibida
por el mismo en caso de estado mórbido; las normas relativas a dicha participación se establecerán de forma que no
supongan una carga excesiva.
3. Las prestaciones proporcionadas de conformidad con este artículo tendrán por objeto conservar, restablecer o
mejorar la salud de la persona protegida, así como su aptitud para el trabajo y para hacer frente a sus necesidades
personales.
4. Los departamentos gubernamentales o instituciones que concedan las prestaciones estimularán a las personas
protegidas, por cuantos medios se consideren apropiados, a que utilicen los servicios generales de salud puestos a
disposición por las autoridades públicas o por otros organismos reconocidos por las autoridades públicas.
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