STS, 26 de Septiembre de 2002

La Sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS; "Que estimando el recurso contencioso administrativo de la Ley 62/78, de 26 de diciembre, interpuesto por el Letrado Sr. Bazaco Palacios, en nombre y representación de Dª Lina , contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Tres Cantos de fecha 28 de noviembre de 1996, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que la citada resolución vulnera, en los aspectos examinados, el derecho fundamental recogido en el artículo 23.2 de la Constitución Española, rechazándose, en el resto, el suplico de la demanda y sin haber lugar a hacer un expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas".

Notificada la anterior Sentencia, por la representación del AYUNTAMIENTO DE TRES CANTOS se promovió recurso de casación, y por Providencia de 16 de febrero de 1998 se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras expresar el motivo en que se apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

"(...) acuerde casar la sentencia recurrida y dictar otra en la que se declare haber lugar al presente recurso y declarar correcto y ajustado a derecho el Acuerdo nº 2 adoptado en Sesión Ordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Tres Cantos celebrada en fecha 28 de Noviembre de 1.996".

La representación de Doña Lina presentó escrito de oposición al recurso en el que, después de alegar lo que estimó conveniente, suplicó a la Sala que declarara no haber lugar al recurso.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso en el traslado que le fue conferido.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 17 de septiembre de 2002, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

El proceso de instancia se inició en virtud del recurso contencioso-administrativo que Doña Lina , Concejal del Ayuntamiento de TRES CANTOS, había deducido, por la vía del procedimiento de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, contra el acuerdo numero dos de los tomados en la sesión de 28 de noviembre de 1996 del Pleno del dicho Ayuntamiento.

En el escrito de interposición de ese recurso jurisdiccional se invocaba la vulneración del derecho fundamental de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos que establece el art. 23.2 de la Constitución, y se alegaba como razón de esa vulneración la denegación, en virtud del acuerdo impugnado, de la creación del Grupo Mixto.

Luego, en el "Suplico" de la demanda formalizada en ese proceso, se postuló que se declarara la lesión de ese derecho fundamental y consecuentemente el cese de dicha lesión, así como que, "para el restablecimiento del régimen jurídico perturbado", se condenara al Ayuntamiento demandado a que hiciera estos tres reconocimientos a favor de la demandante:

- la constitución del Grupo Mixto con carácter retroactivo desde que lo solicitó mediante escrito de 28 de octubre de 1996, así como su integración en el mismo como único miembro;

- cuantos derechos y deberes dimanan de la constitución del mencionado Grupo Mixto; y

- los derechos económicos que se puedan derivar para la actora, en cuanto integrante de ese grupo Mixto, como consecuencia de la aplicación del Protocolo sobre Funcionamiento institucional de los Ayuntamientos de la Comunidad de Madrid aprobado por el Ayuntamiento de Tres Cantos.

La Sentencia dictada en el proceso que se ha mencionado, aquí recurrida de casación, estimó el recurso jurisdiccional y declaró que la citada resolución de 28 de noviembre de 1996 vulneraba el derecho fundamental recogido en el artículo 23.2 de la Constitución -CE-.

El presente recurso de casación lo ha interpuesto el AYUNTAMIENTO DE TRES CANTOS.

Para delimitar debidamente el debate que se suscita en la actual fase casacional, conviene previamente dejar constancia de algunas de las apreciaciones fácticas que aparecen en la sentencia recurrida, de los términos del acuerdo administrativo que fue objeto de impugnación y de aquellas partes de la motivación de dicha sentencia que tienen mayor trascendencia para lo que ahora se discute.

Y lo que así debe ser resaltado es lo siguiente.

1. En los antecedentes de hecho que preceden a sus fundamentos jurídicos (FFJJ), la sentencia recurrida señala que la demanda invocó la vulneración del artículo 23.2, y que la basó, entre otros, en los siguientes hechos: "El 28 de octubre de 1996 Dª Lina , concejal del Ayuntamiento de Tres Cantos (Madrid), causa baja en el Grupo Político Tres Cantos Unido del referido Ayuntamiento; al mismo tiempo, comunica al Alcalde que se integra en el Grupo Mixto que, al efecto constituye, y del que es su portavoz, dado que, hasta entonces, no existía el referido Grupo y que estaba integrado por ella sola.

   (...)

   El 19 de diciembre de 1996 y con carácter provisional el Alcalde autoriza ala recurrente para que pudiera asistir, con voz pero sin voto (sic), a las sesiones de los órganos complementarios municipales colegiados y, en especial, a las Comisiones Informativas".

2. El contenido de ese acuerdo de 28 de noviembre de 1996 que era objeto de impugnación era el siguiente:

   "- En lo concerniente a la constitución del Grupo Mixto actuar en todo momento de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico.

   - En consecuencia con lo anterior, establecer en su momento la norma reglamentaria municipal a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1995.

   - En lo que respecta a la nueva constitución de Comisiones Informativas y representación de los diversos grupos en las mismas, actuar igualmente conforme a lo establecido con el ordenamiento jurídico tratando de encontrar mediante consenso y previas las reuniones que se estimen necesarias la formula más adecuada para respetar los principios de representatividad de todos los grupos y proporcionalidad en los términos establecidos por el ROF".

3. Es en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia donde se incluye el núcleo central de la argumentación en que apoya su pronunciamiento estimatorio, que consiste en lo que continúa.

   Comienza proclamando que, tratándose de un derecho de configuración legal, hay que acudir a la legalidad ordinaria para concretar la regulación de los Grupos Políticos Municipales, su constitución y su integración.

   A continuación se recuerda lo que establece el art. 23 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre):"1. Los miembros de la Corporaciones Locales, a efectos de su actuación corporativa, se constituirán en grupos. 2. Nadie puede pertenecer simultáneamente a más de un grupo".

   Se razona que el anterior precepto hace inútiles los esfuerzos del Ayuntamiento para justificar la inexistencia de discriminación de la concejal demandante, puesto que si toda actuación corporativa de los concejales se encauza a través de los Grupos Municipales, el que no esté incluido en uno de ellos se verá, cuando menos, limitado en su participación en las labores municipales.

   Luego, con la cita de lo establecido, en el art. 20.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las bases de Régimen Local, se afirma que este precepto exige que los concejales participen en los órganos complementarios no como tales sino en cuanto se encuentren integrados en un Grupo, de tal manera que su falta de integración conlleva una limitación en la participación en las tareas municipales.

   Y se termina con esta declaración:

   "Se debe concluir que el acuerdo impugnado materialmente cercena el derecho fundamental previsto en el artículo 23.2 de la Constitución al impedir la participación de la Concejal recurrente de manera plena en las funciones propias de su cargo. Sin que contra lo dicho tenga eficacia alguna el hecho de que se permitiera a la concejal demandante la participación, con voz pero sin voto, en las Comisiones Municipales, pues ello no satisface ni colma las exigencias constitucionales de participación".

4. Luego la sentencia recurrida, en el FJ quinto, analiza la cuestión relativa a la actuación que debió seguir el Ayuntamiento, y más en concreto a determinar si, ante el escrito de la concejal recurrente, debió tener por constituido el Grupo Mixto, o, por el contrario, debió tener otra actuación.

   Declara que la actuación seguida por el Ayuntamiento no se ajusta al ordenamiento constitucional, ya que, de los tres acuerdos adoptados el 28.11.96, el primero y el tercero carecen de contenido material (por la mera remisión a la legislación vigente que realizan), mientras que el segundo, en cuanto que decide "establecer en su momento la norma reglamentaria a la que alude la sentencia del tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1995", se le dice a la solicitante que se resolverá su problema en un futuro indeterminado, y con ello materialmente se le deniega la posibilidad de constitución del grupo Mixto.

   Más adelante, después de una transcripción de esa sentencia de 15 de septiembre de 1995, se dice que la Administración recurrida debió proceder a la incoación inmediata del oportuno expediente para la elaboración del Reglamento Orgánico Municipal o de otra norma que regulara la creación de Grupos Políticos Municipales.

   Y en el siguiente FJ sexto señala que la cuestión relativa a la posibilidad de constitución de Grupos políticos integrados por un solo concejal es ajena al presente proceso, en cuanto que la resolución impugnada no fundamenta su denegación en el número de miembros que deberán integrarse en el Grupo de nueva creación.

El presente recurso de casación lo interpone como se ha dicho el AYUNTAMIENTO DE TRES CANTOS, y pretende fundarse un único motivo, amparado expresamente en el ordinal 4º del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional de 1956.

Lo que en ese motivo se viene a reprochar a la sentencia recurrida es que ha apreciado indebidamente la vulneración del art. 23 CE, aduciéndose para ello que, aunque a la demandante en la instancia no se le ha permitido la constitución de Grupo Mixto, se le ha autorizado para asistir con voz y con voto a todos los órganos complementarios municipales colegiados, y por ello no se han limitado sus funciones de concejala.

Para justificar ese reproche se dice también que la sentencia recurrida parte de una premisa errónea, cual es la de afirmar que esa autorización de asistencia a los órganos colegidos fue con voz "pero sin voto".

Se arguye también que la sentencia recurrida no aplicó debidamente al litigio la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 1995. Y se viene a señalar a este respecto que la negativa municipal a constituir de inmediato el Grupo Mixto respondió a la ausencia en el Ayuntamiento de norma reglamentaria propia .que lo permitiera, y a la imposibilidad de que ello pueda hacerse por acto administrativo singular, ya que, según el criterio contenido en esa sentencia, resulta necesaria una norma de organización aunque provenga del propio Ayuntamiento.

Doña Lina , que ha comparecido como recurrida en esta fase de casación, tras admitir que la autorización que se le confirió efectivamente lo fue con voz y con voto, señala principalmente que ello no invalida la decisión de la sentencia recurrida, en cuanto que la denegación de la posibilidad de constituir el Grupo Mixto fue la razón principal que llevó a la Sala "a quo" a declarar la vulneración del art. 23 CE.

Todo lo que se ha expuesto con anterioridad pone de manifiesto que las cuestiones aquí controvertidas son estas dos: a) si cualquier concejal que abandona durante su mandato el Grupo político al que pertenecía tiene, como derivación o en virtud del derecho fundamental 23.2 CE, el derecho a reclamar su integración en el Grupo Mixto, y a su constitución si este no existiera; y b) si la ausencia de norma organizativa que así lo permita, en el correspondiente Ayuntamiento, puede ser obstáculo a esa constitución.

La respuesta tiene que ser favorable a ambas cuestiones, esto es, a la posibilidad de constitución de Grupo Mixto en los términos como lo ha entendido la sentencia recurrida, y siguiendo el núcleo esencial de la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 1995, que está constituida por las ideas que siguen:

1. - El derecho fundamental reconocido en 23.2 de la Constitución es un derecho de configuración legal, por lo que compete a la Ley establecer los derechos y facultades que corresponden a los distintos cargos y funciones, derechos y facultades que así quedan integrados en el estatus propio de cada cargo, con la consecuencia de que podrán sus titulares, en ejercicio de tal derecho, accionar ante los órganos jurisdiccionales el "jus in officium" que consideren legítimamente constreñido o ignorado por actos del poder público, incluidos los pertenecientes al propio órgano en el que se integran los titulares del cargo (Cfr. SSTC 161/88, 181/89, 214/90, 15/92 y 30/93, entre otras).

   Y no puede admitirse la tesis según la cuál el derecho protegido sólo lo es en su "contenido esencial", pues éste es un limite para el legislador, a tenor del artículo 53.1 de la Constitución, pero, una vez regulado por la Ley el ejercicio del derecho, tanto la Administración como los órganos jurisdiccionales se encuentran vinculados por ésta y no pueden dejar de aplicarla por considerar que el amparo que brinda al derecho fundamental excede del que corresponde a su contenido esencial.

2. - La normativa vigente en la materia está constituida por la Ley 7/1.985, de 2 de abril, reguladora de las Bases y del Régimen Local, y el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

3. - Existe un derecho-deber de los Concejales de estar adscritos a uno de los Grupos, sea el correspondiente a la organización política del Concejal o bien el mixto, por lo que forzoso es concluir que al impedirse a uno de ellos integrarse en el Grupo Mixto, colocándole en la situación de Concejal no adscrito a ningún Grupo político, se le está impidiendo desarrollar su función representativa en las mismas condiciones que el resto de los Concejales, con vulneración, por tanto, del artículo 23.2 de la Constitución.

   La infracción constitucional no puede resultar excluida por el hecho de haber sido autorizado a asistir a las sesiones de las Comisiones Informativas, pues el derecho lesionado no es el de participar en todos los órganos complementarios del Ayuntamiento, cuya titularidad corresponde a los Grupos políticos (artículo 20.3 de la Ley 7/1.985), sino el de formar parte de uno de dichos Grupos como los demás Concejales.

4. - La exigencia de un número mínimo de Concejales para la existencia del Grupo Mixto, con el propósito de evitar tentaciones de "transfuguismo", y basada en las ventajas que podría reportar un Grupo Mixto constituido por un sólo Concejal, no constituye justificación objetiva y razonable para penalizar los cambios de adscripción política, no prohibidos constitucionalmente, mediante la colocación del Concejal disidente de su organización política en la situación discriminatoria de no adscrito a ningún Grupo. Razonamiento al que cabría añadir que dicha situación solo se produce cuando el Concejal disidente no puede integrarse en otro de los Grupos políticos existentes en el Ayuntamiento, con lo que la medida es, por su carácter selectivo, doblemente discriminatoria.

Lo que antes se ha razonado no es contradictorio con el criterio que la Sección Cuarta de esta Sala plasmó en la sentencia de 15 de septiembre de 1995, y que se resume en que la constitución del Grupo Mixto en un Ayuntamiento requiere la voluntad ordenante de una norma de organización y en que un acto administrativo singular no es el instrumento adecuado para ello.

Ese criterio debe ser matizado o completado con estas precisiones:

1. La constitución y funcionamiento del Grupo Mixto exige una regulación que efectivamente ha de realizarse mediante un instrumento de naturaleza normativa que, como todos los de esta naturaleza, tendrá un carácter genérico y será susceptible de aplicarse durante el periodo de su vigencia a un ilimitado número de casos.

2. La ausencia de esa regulación, por no haber ejercido el Ayuntamiento la potestad normativa que tiene reconocida para ello, no puede obstaculizar el derecho que asiste a todo concejal a integrase en el Grupo Mixto.

3. Consiguientemente, una cosa es ordenar de futuro, en términos genéricos y por tiempo indefinido, las pretensiones de constitución de Grupo Mixto que puedan plantearse, y otra muy diferente es resolver el singular caso de que, ante la ausencia de la norma organizativa que así lo permita, un concejal no pueda hacer efectivo el derecho que le asiste a integrarse en el Grupo Mixto. En este caso, la efectividad que ha de darse al derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución debe ser el criterio prevalente, y, frente a él, no puede ser válidamente invocada esa ausencia de norma organizativa a la que se ha hecho referencia.

Todo lo antes razonado hace procedente declarar no haber lugar al recurso de casación, y por imperativo legal las costas deben imponerse a la parte recurrente.