STS, 7 de Abril de 1993

Mediante escrito de 26 de enero de 1991 las personas anteriormente nombradas, todos ellos miembros de los Cuerpos de Oficiales de la Escala Especial, Modalidad "A", de la Armada, presentaron ante el Ministro de Defensa, para su elevación al Consejo de Ministros, recurso de reposición previo a la vía contencioso-administrativa en el que solicitaban la anulación del reglamento de integración de Escalas de las Fuerzas Armadas aprobado por RD. 1637/1990, de 20 de diciembre, por entender que no es conforme a Derecho e instando a que se reconociera el derecho de los Oficiales de la Escala Especial modalidad "A", a ser integrados en la Escala Superior o, subsidiariamente, ser declarados a extinguir.

Contra el citado Real Decreto, así como contra la desestimación presunta del recurso de reposición, presentaron los anteriormente relacionados recurso contencioso-administrativo ante esta Sala del Tribunal Supremo en escrito de fecha 4 de marzo de 1991, (R.E. 15 de marzo).

En providencia de 9 de mayo de 1991, se tuvo por admitido a trámite el recurso, ordenándose la publicación del anuncio prevenido por la Ley, la reclamación del expediente administrativo y los emplazamientos legalmente preceptivos a los interesados en el procedimiento.

Cumplidos los oportunos trámites se emplazó a la parte actora por veinte días, con entrega del expediente para la formalización de la demanda, lo que cumplimentó mediante escrito de 4 de noviembre de 1991, (R.E. 5 de noviembre), en el que suplica a la Sala dicte sentencia «en la que se anulen los artículos 1º, apartados 10 y 14, así como el artículo 5º, apartados 6 y 8 del Reglamento impugnado, y se reconozca el derecho a los Oficiales de la Escala Especial, Modalidad "A", del Cuerpo de Infantería de Marina, del Cuerpo General, Sección de Operaciones y Armas y Sección de Energía y Propulsión, así como a los de la misma modalidad y Escala del Cuerpo de Intendencia, el mismo trato que se dispensa a los de la Escala Superior de los Cuerpos Generales de la Armada, Infantería de Marina y Cuerpo de Intendencia de la Armada, o , subsidiariamente, se reconozca el derecho al mismo trato que el que se confiere al personal de las Escalas declaradas a extinguir por la ley 17/89, del 19 de julio>>. Asimismo manifiesta, por medio de "otrosi", que «para el caso de que la Sala considerara que la ilegalidad del Reglamento objeto de este recurso se funda en la disconformidad a la Constitución de la Disposición Transitoria primera , Disposición Adicional sexta . 1, apartado b) de la ley 17/1989, de 19 de julio, y por conexión, artículos 22 y 103. 2. c) por ser contrarios de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución; y dado que la norma cuya constitucionalidad se cuestiona es determinante de la resolución del litigio...>>, suplica que, «tras los trámites del artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de 3 de octubre de 1979, plantee la cuestión de inconstitucionalidad dicho Tribunal sobre la disposición transitoria primera y los artículos 22, 103.2 en relación con la disposición adicional sexta.1, apartado b) de la ley 17/1989, de 19 de julio>>.

Sirven de fundamento a la demanda, los siguientes motivos desarrollados en las alegaciones: 1º) Ni el Reglamento ni la Ley pueden amparar un trato arbitrario, carente de cualquier razonabilidad. 2º) La norma impugnada discrimina a los Oficiales de la Escala Espacial, Modalidad "A", de la Armada, respecto de otros Cuerpos y Escalas y en concreto: establece discriminación entre los Oficiales de la Escala Especial Modalidad "A" y los Oficiales de la Escala Básica procedentes de los cursos de transformación; entre los Oficiales de la Escala Especial, Modalidad "A" procedentes del Cuerpo General y del Cuerpo de Intendencia respecto a los Oficiales de la Escala Especial Modalidad "A" del Cuerpo de Infantería de Marina, integrados en un Cuerpo con Escala Superior; asimismo a los repetidos Oficiales de la Escala Especial modalidad "A", respecto a los Oficiales de la Reserva Naval Activa y a los Oficiales de Complemento, declarados a extinguir; y finalmente, a los mismos Oficiales de la Escala Especial modalidad "A" respecto de los Oficiales de la Escala Especial Modalidad "B", declarados a extinguir. 3º) La integración produce una restricción no admisible ni justificada de derechos a los Oficiales de la Escala Especial Modalidad "A".

Mediante escrito de 18 de septiembre de 1991 (R.E. de 19 de septiembre), la parte demandante compareció manifestando haber tenido conocimiento de que el Consejo de Ministros, en su reunión del día 28 de junio anterior, había dictado resolución expresa desestimatoria del recurso de reposición inicialmente reseñado, de la que acompañaba copia simple, solicitando se tuviera por ampliado el recurso contra la precitada resolución, lo que se acordó de conformidad por providencia de 12 de diciembre de 1991.

En el trámite correspondiente, el Abogado del Estado formalizó escrito de contestación a la demanda de 9 de marzo de 1992, en el que suplica se dicte sentencia desestimando el presente recurso contencioso-administrativo y exponiendo en apoyo de su petición los siguientes fundamentos: la remisión a los Fundamentos Jurídicos que sirven de apoyo a la resolución desestimatoria del recurso de reposición, acordada por el Consejo de Ministros; la objeción a la pretendida igualdad de régimen jurídico entre los pertenecientes a las Escalas Especiales de Jefes y Oficiales y los miembros de las Escalas Básicas de Oficiales, atribuida a la legislación anterior (ley 29/73) a la que ahora es objeto de impugnación circunstancia que en cambio sí concurría en los Oficiales procedentes de los cursos de transformación, los cuales quedaron integrados en la Escala Básica del Cuerpo de Oficiales; objeción que se hace extensiva, en cuanto a la no concurrencia de exacta similitud con la Escala Especial Modalidad "A" de Infantería de Marina. Igual rechazo formula a la supuesta discriminación de los Oficiales de la Escala Especial Modalidad "A" respecto a los Oficiales procedentes de la Reserva Naval Activa y Oficiales de la Escala de Complemento, declarados a extinguir, así como con los Oficiales de la Escala Especial Modalidad "B".

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba se acordó la continuación del procedimiento por el trámite de conclusiones escritas, formulándolas por su orden demandantes y demandado, ratificándose, respectivamente, en las peticiones contenidas en los escritos de demanda y de contestación.

La deliberación y fallo de este recurso tuvo lugar en la fecha señalada de treinta de marzo de mil novecientos noventa y tres.

La súplica del escrito de demanda, de la que se ha dejado constancia en los antecedentes de hecho, (Ant.2º) contiene tres pedimentos diferenciados: la declaración de nulidad de determinados preceptos reglamentarios; el reconocimiento del derecho a la igualdad de trato con el personal integrado en la Escala Superior de los Cuerpos de la Armada y el reconocimiento del derecho al mismo trato que se confiere al personal de las Escalas declaradas a extinguir por la ley 17/89, de 19 de julio, esto último planteado con carácter subsidiario.

Los preceptos reglamentarios para los que se insta la declaración de nulidad son los siguientes:

"Artículo 1º. Escalas a integrar.- En las Escalas creadas por la Ley, quedan integradas las actualmente existentes de la siguiente forma:... 10.- Escala Media del Cuerpo de Infantería de Marina: Escala Especial, Modalidad "A", del Cuerpo de Infantería de Marina; ... 14: Escala Media del Cuerpo de Especialistas de la Armada: Escala Especial, Modalidad "A", del Cuerpo General, Sección de Operaciones y Armas; Escala Especial, Modalidad "A", del Cuerpo General, Sección de Energía y Propulsíon; Escala Especial, Modalidad "A", del Cuerpo de Intendencia".

"Artículo 5º.- Escalas a integrar.- Los militares pertenecientes a las Escalas de Complemento y Reserva Naval, que no se encuentren en situación de reserva o licencia absoluta del servicio militar, y que reúnan las condiciones establecidas en el apartado 1 de la disposición adicional décima de la Ley, se integrarán en las Escalas que a continuación se indican...: ...6. Escala Media del Cuerpo de Infantería de Marina: los procedentes de la Escala de Complemento del Cuerpo de Infantería de Marina;... 8. Escala Superior del Cuerpo de Intendencia de la Armada: los procedentes de la Escala de Complemento del Cuerpo de Intendencia de la Armada. Deberá cumplir las condiciones que se indican en el artículo siguiente".

Del contexto de las alegaciones formuladas en sus escritos por los demandantes, (reposición, demanda, conclusiones), cabe razonablemente deducir que el nº 8 del artículo 5º,antes reseñado,es el nº 10 con el siguiente texto: "Escala Media del Cuerpo de Especialistas de la Armada: los procedentes de las Escalas de Complemento del Cuerpo General-Sección de Operaciones y Armas y Sección de Energía y Propulsión".

. El RD. 1637/1990, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las Normas Reglamentarias de Integración de Escalas de las Fuerzas Armadas que figuran como Anexo a dicho Real Decreto, entre las que se encuentran aquellas para las que se insta la declaración de nulidad en este proceso, fue dictado, como es sabido, de conformidad con lo establecido en la disposición final 9ª de la ley 17/1989, de 19 de julio, de Régimen del Personal Militar Profesional, la cual autoriza al Gobierno a aprobar las normas de desarrollo de la Ley, que, por lo que se refiere a los preceptos cuestionados tienen su marco jurídico específico en las disposiciones adicionales sexta,décima y undécima,bajo los respectivos epígrafes de "adaptación de la estructura de Cuerpos y Escalas", "adaptación del régimen del personal de la Escalas de Complemento" y "normas de integración de Escalas". Como tal Reglamento ejecutivo fue sometido el proyecto al previo dictamen preceptivo del Consejo de Estado, emitido en sentido favorable.

Partiendo de esta reflexión, la primera tarea que el Tribunal se impone es diferenciar dentro del repertorio normativo impugnado dos categorías de disposiciones: las que por su naturaleza complementadora e integradora poseen estricto carácter reglamentario en sentido formal y material, y son susceptibles de enjuiciamiento a través de la actividad revisora que es propia de la función jurisdiccional en el proceso contencioso-administrativo; y las que, por ser meramente repetitivas del texto de la ley formal, caen fuera de este orden jurisdiccional, tal como se halla definido en el artículo 9.4 LOPJ y artículo 1º de la Ley de la Jurisdicción, salvo a efectos de lo previsto en el artículo 35 LOTC y concordantes, con cuyo extremo se relaciona el pedimento formulado en el "Otrosi" del escrito de demanda.

Se solicita en primer término, como se ha dicho, la declaración de nulidad de los núms. 10 y 14 del artículo 5º de las Normas reglamentarias cuyo texto se transcribe en FD.1º. Dichos preceptos tienen su correlación en la disposición adicional 6ª de la Ley, en donde se establece lo que literalmente se transcribe:

«Sexta.- Adaptación de la estructura de Cuerpos y Escalas. 1.- "En las Escalas que se crean por la presente Ley quedan integradas las actualmente existentes, de la siguiente forma.- ...Escalas Media de Infantería de Marina: Escala Especial modalidad "A" del Cuerpo de Infantería de Marina.- ...Escala Media del Cuerpo de Especialistas de la Armada: Escala Especial, modalidad "A" del Cuerpo General, Sección de Operaciones y Armas; Escala Especial, Modalidad "A" del Cuerpo General, Sección de Energía y Propulsión; Escala Especial, modalidad "A", del Cuerpo de Intendencia".

El mero cotejo entre ambos textos, de la Ley y del Reglamento, muestra la exacta identidad de su contenido normativo. Debe inferirse, pues, que en el concreto extremo de las integraciones de Escalas a las que ahora nos estamos refiriendo, solo tendría sentido la impugnación de los preceptos reglamentarios que, desviándose del mandato de la Ley, hubieran variado el reconocimiento de Escalas a extinguir o impuesto distintas formas de integración, -que es lo solicitado en la demanda-, con vulneración del principio de legalidad y jerarquía normativa, consagrado en el artículo 9.3 CE; pero no sucede así en el presente caso, teniendo en cuenta el exacto ajuste de los respectivos textos legales.

Por lo que atañe a los núms. 6 y 8 (o 10) del artículo 5º de las Normas Reglamentarias, su antecedente en la Ley se encuentra en la disposición adicional décima, donde precedido del epígrafe "adaptación del régimen del personal de las Escalas de Complemento", se dispone que "los militares pertenecientes a las Escalas de Complemento y de Reserva Naval se integrarán en las Escalas Medias o Básicas correspondientes en el caso de los Cuerpos Generales, de Infantería de Marina y de Especialistas de los Ejércitos. En el supuesto de los Cuerpos de Intendencia y de Ingenieros de los Ejércitos y de los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas se integraran en las Escuelas Superiores o Medias correspondientes si poseen la titulación exigida para el acceso a las mismas; en caso contrario, permanecerán en sus Escalas de origen, declaradas a extinguir, y les será de aplicación lo establecido en la disposición adicional séptima de esta Ley".

La correcta correspondencia entre la Ley y el Reglamento en esta materia hace que se encuentren carentes de justificación las alegaciones formuladas por los demandantes denunciando la falta de acomodación a Derecho del precepto reglamentario que, como expresa la resolución impugnada del Consejo de Ministros, no hace sino reproducir la norma establecida en la Ley (FD.D). Expuestos los fundamentos jurídicos que abonan la desestimación de la pretensión de nulidad de los preceptos reglamentarios reseñados, el paso lógico inmediato debería consistir en dictar un fallo congruente con aquellos razonamientos. Sin embargo, en las extensas y documentadas alegaciones de los escritos de demanda y conclusiones, se hace un planteamiento en que bajo la critica de los aspectos formales del Reglamento, en realidad se está operando tangencialmente sobre los preceptos gemelos contenidos en la ley que sirve de modelo, poniendo en tela de juicio su acomodación a las normas constitucionales. Por otra parte, en correspondencia con esta dialéctica impugnatoria, se formula en el "otrosi" del escrito de demanda la eventualidad del planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, motivo por el que siquiera brevemente y, en todo caso,por cortesía procesal, pasamos a analizar las disposiciones que se impugnan por los demandantes, vistas ahora desde la perspectiva de los motivos de inconstitucionalidad denunciados.

Respecto a la viabilidad procesal de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad referido a un proceso legal cuando en el proceso a quo se haya impugnado el reglamentario que lo reproduce, no cabe duda de su pertinencia. Es claro que, "también en estos casos, el proceso judicial no puede resolverse si antes no se despeja la duda acerca de la adecuación o no a la Constitución de los preceptos legales que las normas reglamentarias impugnadas desarrollan o ejecutan". (Cfr. STC. 183/1992, 16 noviembre, FJ.2).

En este orden de ideas, abundando en opiniones expuestas por el Abogado del Estado y en parte por los demandantes, es necesario tomar como puntos de partida dos referentes obligados a los que, reiterando jurisprudencia consolidada, alude la STC 99/1987, de 11 de junio: en cuanto a los límites de facultades del Poder legislativo, que «la noción de arbitrariedad no puede ser utilizada por la jurisprudencia constitucional sin introducir muchas correcciones y matizaciones en la construcción que de ella ha hecho la doctrina del Derecho administrativo, pues no es la misma la situación en la que el legislador se encuentra respecto de la Constitución, que aquella en la que se halla el Gobierno, como titular del poder reglamentario, en relación con la Ley"; (FD.4.a); y en cuanto al límite de los derechos subjetivos funcionariales, es indudable que el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la ley ha de respetar...; pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmofificables en su contenido concreto. El funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública, se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno y otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de ley y de legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando porque ello se integra en las determinaciones unilaterales lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración, quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcional...(Cfr. id, FJ.6).

Conviene asimismo recordar, -como hace también la STC citada respecto a la ley 30/84, aplicable a los funcionarios civiles-, que la ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, cumple como uno de los principales objetivos, -definido en su Exposición de Motivos-, racionalizar la estructura de Cuerpos y Escalas para adaptarla a las necesidades de las Fuerzas Armadas; empeño que observado desde un horizonte de globalidad y generalidad, puede ser susceptible de discrepancia y de opciones diferentes,de lege ferenda pero que dentro de los límites del proceso adquiere un valor secundario, teniendo en cuenta su objeto y fines.

Según la tesis de los demandantes, -y abordamos con ello el primer motivo de inconstitucionalidad denunciado-, la ley 19/1973, de 21 de julio, que con el Reglamento de Especialistas de la Armada de 3 de noviembre de 1981, constituía la normativa fundamental por la que se regía el personal de la Escala Especial de la Modalidad "A", se basaba en la igualdad esencial de régimen estatutario entre los Oficiales provenientes de las Escalas Básicas y los que accedían en virtud de la ley de 21 de julio de 1973. Consecuentemente, el Decreto impugnado (y por elevación, la Ley), al ordenar la integración en las Escalas Medias de la nueva estructura de Cuerpos y Escalas actualmente en vigor incide en una doble "desviación ": produce por arriba una "ruptura" del enlace tradicional con el personal de la Escala Básica, al haber sido este último integrado en la Escala Superior de la nueva estructura; y por abajo debe soportar la "inmisión" de otro personal militar que solo reúne requisitos de formación e idoneidad muy inferiores y, por tanto, no equiparables a los de los Oficiales de la Escala Especial, Modalidad "A" de la Armada.

El examen de la citada normativa, -constituida por la ley 19/73 y el Reglamento de 1981-, pone de manifiesto la ubicación de las citadas Escalas Especiales como Escalas auxiliares cuyos componentes aparecen regidos por unas normas estatutarias inspiradas en parte por el principio de equiparación con los empleos paralelos de la Escala Básica, pero también con sensibles diferencias, derivadas de los requisitos para el ingreso el sistema de ascenso y limitación de grado etc. En resumen, suficientes coincidencias, tal vez, para la viabilidad de una opción legislativa de distinto contenido pero también bastantes diferencias, desde el plano de la estricta juridicidad, que descartan, desde luego, el presupuesto de identidad de situaciones que legitimaría en su caso, la tesis discriminatoria conforme a los artículos 9.3 y 23 CE.

Alegan los demandantes que se discrimina igualmente a los Oficiales de la Escala Especial Modalidad "A", de la Armada, respecto a otros Cuerpos y Escalas que quedan a extinguir.

En este apartado se alude por los actores tanto al hecho en sí del reconocimiento de las repetidas Escalas Especiales Modalidad "A" con el carácter de Escalas "a extinguir", como, -a partir de dicho reconocimiento-, a la facultad de opción individual, conferida para la eventual integración voluntaria en las Escalas Medias de la nueva estructura orgánica.

Es claro que la especificidad de las regulaciones que se establecen para el personal de las diferentes modalidades y Cuerpos (cuya peculiaridades del régimen estatutario anterior son patentes) necesitaria ser juzgado desde su objetivo finalista de racionalización e innovación, al que quiere responder el articulado de la ley. Partiendo de este supuesto, carece de sentido la invocación de un derecho subjetivo a ser reconocido como Cuerpo "a extinguir", reivindicado para la Escala Especial modalidad "A"; e igualmente, el invocarlo por referencia a la Escala especial de la Modalidad "B" con la que guarda sensibles diferencias hasta el punto de que una de las motivaciones que haya podido determinar la catalogación como Escala "a extinguir",de esta última modalidad,derivase de su mayor dificultad de homologación con las Escalas de la nueva estructura orgánica.

La doctrina jurisprudencial consolidada en materia de derechos funcionariales viene manteniendo que, frente al poder organizatorio de la Administración, no pueden esgrimirse con éxito más que los derechos que por consolidación hayan desembocado en la condición de adquiridos,concretados en los de orden económico y los relativos al contenido de la función a desarrollar, pero que no cabe alegar cuando entran de lleno en la potestas variandi de la Administración dado que la relación funcionarial es resultado de un acto condición por virtud del cual el funcionario queda sujeto a un status legal y reglamentario sometido, en cualquier momento, a la posibilidad innovadora de la Administración, que puede limitar así su situación anterior. (Cfr. SSTS, 25-2-77, 8-5-81, 29-5-86, 23-1-90 y 18-1-93). Conforme a este criterio,y en el plano general desde el que se realiza el juicio valorativo hay que descartar tanto la relevancia constitucional como la lesión de derechos inherente a la operatividad de las normas sobre integraciones de los diferentes grupos profesionales en el seno de la Escala Medias y, especificamente, su repercusión sobre el status de derechos consolidados del personal de las Escalas Especiales Modalidad "A".

En definitiva, pues, entiende la Sala que no se da la concurrencia de supuestos que determinarían el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, sujeta al cauce procedimental y los requisitos que establece el artículo 35 LOTC. OCTAVO.- Dados los términos del artículo 131.1 de la Ley de la Jurisdicción, no ha lugar a formular declaración de condena en costas.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución,