Fuentes del derecho penal
| Autor | Antonio García Pablos de Molina |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal y Director del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense |
| Páginas | 763-822 |
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El término fuente (del Derecho) tiene varias acepciones. Una hace referencia al sujeto del que emanan las normas jurídicas. En este sentido, fuente lo es el Estado, a través de sus órganos legislativos; pero también, la comunidad popular, que produce el Derecho consuetudinario; o incluso la comunidad internacional, de la que dimanan los tratados y convenios1. Otra acepción –la que aquí interesa–, entiende por fuente del Derecho los modos o formas de manifestación de éste (vg. la ley, la costumbre, etc.)2.
La doctrina utiliza, también, otros criterios clasificatorios. Así, suele, distinguirse entre fuente de producción y fuente de conocimiento del Derecho3-fuentes “inmediatas” y “mediatas”, según la terminología de algunos autores4; o entre fuentes “materiales” y fuentes “formales”5.
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En nuestro ámbito cultural existen dos sistemas de fuentes del Derecho o mode-los: el romano-germánico y el angloamericano6.
1.1. En los sistemas romano-germánicos la ley es la principal fuente del Derecho, a diferencia de lo que sucede en los de corte anglosajón que destacan la importancia del precedente judicial (case law) y la jurisprudencia7.
La primacía de la ley en los sistemas romano-germánicos se explica como consecuencia del singular proceso codificador y del constitucionalismo, que fueron movimientos de secularización y sistematización del Derecho en los que se acusa un claro predominio de la ley como norma escrita, fruto de la razón; y del poder legislativo, expresión de la soberanía popular, representada por la burguesía8. En este doble fenómeno (codificación y constitucionalismo) influyeron, sin duda, una pluralidad de factores: determinadas doctrinas filosóficas y jurídicas como el Racionalismo, el Iusnaturalismo y la Ilustración; una concepción sistemática del Derecho, manifiesta en la Jurisprudencia de Conceptos, de Puchta y Windscheid, o de Leibniz y Wolff (frente al casuismo cualitativo de los siglos XIII a XVII; la Revolución Francesa, y su motor el individualismo; y la constitución de las grandes nacionalidades modernas9).
La ley, por emanar del poder que encarna la soberanía popular, acredita un plus de legitimidad política, frente a otras fuentes. Y, en cuanto norma escrita, aporta una codiciada seguridad jurídica frente a la arbitrariedad y el ius incertum. El nullum crimen, nulla poena sine lege expresará tal desideratum.
1.2. En los sistemas anglosajones, por el contrario, junto a la legislación (statute law) se encuentra –con rango de fuente del Derecho– el Derecho de creación judicial o Derecho del caso concreto (case law), que emana de las decisiones de los jueces, sea el common law, en sentido estricto (esto es: el Derecho y costumbres del Reino que han obtenido reconocimiento judicial desde los primeros tiempos en la solución de los casos que conocieron los jueces), sea la doctrina de éstos al inter-pretar el Derecho estatutario (statute law)10.
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Característico del sistema angloamericano es la vinculación férrea11del juez al precedente. En efecto, el sistema del common law es un sistema de caso concreto (case law). En dicho modelo, los jueces están obligados a respetar las decisiones judiciales recaídas en casos anteriores idénticos (tanto las propias, como las procedentes de tribunales superiores): han de atenerse a las decisiones judiciales precedentes que resolvían casos o supuestos idénticos (stare decisis)12. Por el contrario, el modelo continental (romanogermánico) descansa en la res iudicata, de suerte que la fuerza jurídica de la sentencia no trasciende el caso concreto sobre el que recayó, y afecta exclusivamente a las partes procesales. Es decir: en el modelo del stare decisis se atribuye eficacia vinculante general al precedente judicial (en su ratio decidendi)13; mientras que dicha vinculación al precedente judicial es ajena a la tradición jurídica continental. En ésta el juez se halla sometido directa y exclusivamente a la ley. De una parte, porque la ley representa la soberanía popular. De otra, porque el principio de división de poderes traza nítidamente las competencias respectivas del poder legislativo y el judicial, y a este último solo corresponde una función interpretativa cuya total autonomía, eso si, hay que respetar14no solo frente a otros poderes del Estado sino incluso frente a tribunales superiores.
Desde el punto de vista de la relevancia del sistema, la labor del juez penal difiere lógicamente en uno y otro modelo15. Las reglas de imputación del mode-lo anglosajón no se integran en un “sistema estructurado”, al estilo de la teoría del delito more germanica, sino en sistemas abiertos y flexibles, que prestan la máxima atención a problemas constitucionales, procesales e incluso de medición de la pena, lo que no sucede en el continental. De otra parte, el proceder del juez anglosajón difiere del propio del juez continental. Para el primero, las reglas de imputación son instrumentos provisionales, de alcance limitado, útiles en cuanto facilitan una aproximación razonable a la solución justa del caso concreto. Para el segundo, por el contrario, las categorías, subcategorías y reglas del sistema
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(sistema cerrado y estructurado, rígido) se presentan como una técnica de justificación de decisiones que derivan de la ley o de otras premisas generales.
Dicho de otro modo, el modelo del common law es más intuicionista que categorial16. Y tiene una inequívoca vocación práctica, más que sistemática. Por el contrario, el modelo continental entroniza el saber sistemático, axiomático, anteponiendo las pretensiones cognitivas a las prácticas. Ello no quiere decir, empero, que el modelo angloamericano responda a una técnica de elaboración tópica, sino que inserta los postulados y reglas ad hoc que conoce para concretos grupos de casos en marcos flexibles y dinámicos, y no en una teoría norma-tiva general, rígidamente estructurada17.
El sistema general de fuentes del Derecho del ordenamiento jurídico español, recogido fundamentalmente en el Título Preliminar del Código Civil y en la Consti -tución de 1978, responde al modelo romano germánico.
El Título Preliminar del Código Civil (reformado por Decreto de 31 de mayo de 1974) establece que “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”. La enumeración de fuentes, por tanto, es exhaustiva (numerus clausus). En cuanto a la prelación o jerarquía legal de las mismas, no cabe duda de la primacía de la ley, que ocupa el vértice del sistema español de fuentes. Así lo corrobora explícitamente el número 3º del artículo 1 del citado Título Preliminar cuando declara que “la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”. Y el nº 4 del mismo artículo al añadir que “los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. Y si tanto la costumbre como los principios generales del Derecho tienen naturaleza subsidiaria respecto de la ley, el nº 5 del artículo 1º del Código Civil subordina la aplicación de las normas jurídicas contenidas en los Tratados internacionales a la recepción de las mismas por el ordenamiento interno español mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado: “Las normas jurídicas contenidas en los Tratados Internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado”. En cuanto a la jurisprudencia, el artículo 1, número 6º, no la incluye en el catálogo legal de fuentes del Derecho (de fuentes directas o de creación del Derecho), declarando,
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no obstante, que “complementará el ordenamiento...
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