STS, 28 de Noviembre de 1994
| Ponente | D. ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| Número de Recurso | 2819/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Evaristocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Tercera) que le condenó por delito de falsedad en documento oficial y fraude, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Pérez.I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción número 1 de Estepa incoó procedimiento abreviado con el número 43 de 1.992 contra Evaristoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Tercera) que, con fecha 7 de Junio de 1.993. dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que a primeros del mes de Junio de 1.990, desaparecieron de las Oficinas del Ayuntamiento de DIRECCION00026 mandamientos de pago correspondientes al primer y segundo trimestre de dicho año que se encontraban ya en el archivador correspondiente y en los cuales la Señora Secretaria de dicho Ayuntmaiento había hecho conectar en el reverso ciertas irregularidades oponiéndose al pago, no obstante el acusado Evaristo, había ordenado su pago y así se había hecho, en el lugar de los mismos y en el citado archivador había otros tantos mandamientos con las firmas de los intervinientes imitadas y sin la nota que la Sra. Secretaria había puesto en los originales, o sea se habían cambiado estos por otros imitados, pero en uno de estos, el expedido a favor de Jesús Manuelpor importe de 500.000 pesetas el inculpado citado, Evaristo, Alcalde-Presidente de la citada localidad, consciente de que faltaba la nota puesta por la citada Secretaria y que no era el auténtico, intencionadamente estampó su firma. En algunos de los mandamientos el inculpado ordenaba pagar a la DIRECCION001diversas cantidades de dinero, por suministros prestados al Ayuntamiento pese a pertenecer el propio inculpado, así como algunos Concejales a dicha Cooperativa, concretamente aquel fué socio fundador, que fué inscrita en el Registro de cooperativas, dependiente de la Delegación de Trabajo, el 21 de Octubre y elevada a escritura pública el 9 de Noviembre de 1.987; no consta que excediera de un millòn de pesetas el importe de los suministros prestados. En la madrugada del 21 de Enero de 1.991, individuos no identificados y sin emplear fuerza para ello sustrajeron de las Oficinas del Ayuntamiento de DIRECCION000diversos mandamientos de pago correspondientes al ejercicio de 1.990, una pequeña cantidad de dinero, así como otros documentos, el 5 de Junio de 1.991, funcionarios del Ayuntamiento detectaron la desaparición de diversos documentos presupuestarios relativos a los ejercicios 1.983 a 1.990 cuyos autores no han sido identificados. El acusado es mayor de edad y carece de antecedentes penales".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Evaristo, por el delito de falsedad cometido, ya definido y circunstanciado a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR Y MULTA de CIEN MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de 16 días caso de impago, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas. Por el delito de negociación prohibida se le impone la pena de multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de 20 días caso de impago y siete años de inhabilitación especial y costas. Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Evaristo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.
-
- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley; por error de apreciación en la prueba, resultante de documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, todo ello en relación con la infracción del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, de aplicación inmediata, según lo dispuesto en el artículo 53.1 de la misma. SEGUNDO.- Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 401 del Código Penal. TERCERO.- Al amparo del párrafo primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley; por aplicación indebida de la pena establecida en el artículo 401 del Código Penal. CUARTO.- Al amparo del párrafo primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal, por infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 47 del Código Penal, en relación con el 42 y 41 del mismo Código.
-
- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 16 de Noviembre de 1.994. El Letrado recurrente sostiene el recurso intepuesto pasando a informar y expresa in voce otro motivo que por olvido no se hizo en su momento visto el alcance de la inhabilitación. El Excmo. Sr. Fiscal apoyó expresamente el tercer y cuarto motivo del recurso interpuesto así como el expresado in voce en este acto.- Respecto de los dos primeros motivos se impugnan informando.
Con apoyo procesal en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el inicial motivo de los cuatro que integran el recurso interpuesto y formalizado por la representación causídica y defensa técnica del acusado -condenado en la instancia como autor de un delito de falsedad en documento oficial y otro de fraude (la sentencia dice de negociación prohibida) a las penas de un año de prisión menor y multa de cien mil pesetas (con arresto sustitutorio de dieciseis días caso de impago), con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena por el primero y multa de un millón de pesetas (con arresto sustitutorio de veinte días) y siete años de inhabilitación especial por el segundo, y costas por ambos-, aduce "formalmente" "error" en la apreciación de la prueba, resultante de documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y "realmente" infracción del principio de "presunción de inocencia", recogido en el artículo 24.2 de la Constitución, de aplicación inmediata según lo dispuesto en el artículo 53.1 de la misma.
Si la "presunción de inocencia", de naturaleza "iuris tantum", queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley, declara la culpabilidad (participación en el evento, considerada como intervención material en el resultado) del acusado, tras un proceso celebrado con las garantías formales y constitucionales, en base a una mínima (cuando menos) pero suficiente actividad probatoria, regularmente obtenida y razonablemente calificada de cargo o incriminatoria, practicada de forma contradictoria, ante la existencia en actuaciones del "informe pericial" llevado a cabo por dos miembros de la Sección Criminalística del Servicio Central de la Policía Científica de la Dirección General de la Policía de 26 de Abril de 1.991 (folios 111 a 116 de las actuaciones), ratificado en el solemne acto de plenario (folio 7 del acta levantada al efecto), con juego de la contradicción de las partes y directa inmediación del sentenciador, expresivo de que la firma "dubitada" del Alcalde obrante en el mandamiento de pago número 30 es "auténtica" y sin que se pueda tachar a la pericia de que parte del error de que una de las formas presentadas como "indubitadas" no lo es realmente por falta de su reconocimiento y, por ello, no es creible, puesto que la otra, la correspondiente a la declaración judicial del impugnante, si ostenta dicho carácter "indubitado" (como expresamente admite el motivo), patente y evidente resulta, ante dicho medio probatorio, obtenido con todas las garantías exigidas por la normativa vigente y con eficiente aptitud inculpatoria, la carencia de viabilidad del extremo casacional que, además, extravasando el cauce esgrimido, como si se tratara de un recurso apelatorio, crítica el juicio axiológico realizado por el sentenciador, conforme a las facultades que, en exclusiva, le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Carta Magna, tratando de apreciar y valorar los medios probatorios que determina en un intento vano de suplantar el resultado obtenido por el primero por el suyo, personal e interesado.
Canalizado por la vía formal del número 1º del artículo 849 de la Ley adjetiva citada y corriente infracción de norma penal sustantiva, el motivo 2º denuncia aplicación indebida del artículo 401 del Código punitivo vigente, ya que ni en el "factum" acreditado, ni de ninguna prueba se deduce que el recurrente hubiere intervenido en la formalización de contrato o concierto alguno con la DIRECCION001, quedando limitada su actividad a ordenar el pago de diversas cantidades numerarias a la misma, como contraprestación a los suministros prestados al Ayuntamiento presidido como Alcalde por el impugnante, faltando así en dicha conducta la acción típica prevista en el artículo 401 referido.
El núcleo esencial de la figura básica de fraude contemplada en el artículo 401 del Código punitivo vigente, simplemente requiere que el sujeto activo (funcionario público y como tal los Alcaldes -cfr. SS. de 28 de Septiembre de 1.951, 22 de Noviembre de 1.971, 18 de Febrero de 1.980 y 6 de Marzo de 1.990-), se interese, directa o indirectamente, en "contrato u operación" en que tenga que intervenir por razón de su cargo (y en ellos tomar alguna resolución). Contrato u operación que han de entenderse, a través de una interpretación literalista del precepto, no extensiva, pero si teleológica, como cualquier "actividad" ("negocio jurídico" según algunos) de "naturaleza económica", en la que el agente se inmiscuye para el logro de un beneficio, lucro o cualquier otra manera de compensación privada (aunque no se logre), destacando así el abuso, prevalimiento o aprovechamiento de la función pública que se ejerce respecto a la actividad que se sitúa bajo aquella, quedando así configurado el "dolo" (o elemento culpabilístico) de la infracción, esto es la voluntad consciente de asumir, a la vez, intervención como cargo público de la Administración y como interesado privado de la operación con aquella y conculcado el "bien jurídico protegido", el interés de la Administración Pública, más moral que patrimonial, en preservar la integridad y rectitud del funcionario al resolver, garantizando su imparcialidad o, como dice literalmente la S. de 5 de Marzo de 1.992, "la preservación de la dignidad de la función pública que debe estar por encima de cualquier interés privado, de tal manera que cuando esto no ocurre, el Ordenamiento Jurídico reacciona a través de la vía penal como inequívoca demostración de la importancia que la Comunidad ha de conceder a la salvaguardia de las cosas públicas. De ahí la trascendencia cada día mayor de la transparencia y rectitud en las Administraciones Públicas, respecto de los administrados, en relación con las personas y cosas administradas, como exigencias propias del Estado de Derecho y Democrático, esenciales en nuestra convivencia" (Cfr. SS. de 29 de Abril de 1.989; 6 de Marzo, 5 de Abril y 16 de Mayo de 1.990; 24 de Septiembre de 1.991; 13 de Marzo, 12 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.992 y 14 de Mayo de 1.994, así como la precedentemente indicada de 5 de Marzo de 1.992).
La aplicación de la precedente doctrina al hecho acreditado en la sentencia impugnada -intangible dado el cauce cascional elegido- atrae el acogimiento del motivo analizado ya que en el mismo se enmarca la conducta del acusado, Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de DIRECCION000, consistente sencillamente en ordenar el pago de diversas cantidades de dinero por suministros prestados a dicha entidad local por la DIRECCION001, a la que pertenecía como socio fundador y ello en cumplimiento de la obligación que tenía pro el cargo y función que realizaba, sin que la contratación de los referidos suministros la hubiera llevado a cabo él, con lo que en modo alguno se deduce que se inmiscuyera en negocio del que intentara sacar beneficio de ninguna clase. En consecuencia la conducta del acusado no es encuadrable en el ilícito por el que viene condenado y del que, por consiguiente, procede absolverle, sin que el relato descriptivo pueda ser completado fácticamente con la expresión contenida en el fundamento jurídico 1º de que el acusado "contrató" con citada Cooperativa, pues dicha locución no integra ni describe un dato de "hecho", sino más bien un "concepto jurídico".
El motivo pués y como se anticipó, procede ser estimado y dictarse una sentencia más ajustada a derecho.
Sin contenido consecuentemente la censura contenida en el motivo 3º y la referida "in voce" por el Letrado patrocinador del impugnante en el acto de la vista ante la Sala, sobre el contenido de la pena de inhabilitación especial que en la instancia se le impuso, conforme a la doctrina sentada en la S. de 8 de Febrero de 1.994, por no especificación en el fallo condenatorio de a que cargo se refiere, el motivo 4º, único que resta por analizar, con sede formal en el número 1º del artículo 849 de la Ley rituaria criminal, aduce infracción, pro aplicación indebida del artículo 47 del Código Penal (en relación con los 41 y 42 del mismo texto sancionador), ya que la sentencia criticada impone el recurrente, como accesoria, la suspensión de "profesión y oficio" y tal pena contemplada en el artículo citado en primer lugar viene limitada por lo previsto en los dos últimos en el sentido de que "cuando esta pena tenga carácter accesorio, sólo se impondrá si la profesión u oficio hubieren tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia". Pues bien, dice el extremo casacional, la sentencia de instancia ni refiere expresamente cual es la profesión u oficio para la que se establece dicha suspensión (el cargo de Alcalde es un cargo público, no una profesión u oficio), ni se establece la posible relación directa que la profesión del recurrente (jornalero) hubiese tenido con el delito cometido, lo que, obviamente, quebranta el derecho constitucional al trabajo, consagrado en el artículo 35.1 de la Constitución.
El motivo, apoyado en el acto de la vista por el Ministerio Fiscal, procede ser acogido y ello en virtud de la literalidad de los preceptos citados en la censura y argumentación esgrimida en el mismo, sin necesidad de mayor argumentación que sería reiteración de lo explicitado en el extremo crítico. III.
FALLO
QUE ; con rechazo del motivo 1º, sin necesidad de analizar el 3º y acogimiento de los 2º y 4º, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto y formalizado por el acusado Evaristo, contra la sentencia de 7 de Junio de 1.993, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª), en causa seguida contra el mismo por los delitos de falsedad en documento oficial y fraude, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Estepa, con el número 43 de 1.992 (procedimiento abreviado), y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª), por los delitos de falsedad en documento oficial y fraude, contra el acusado Evaristo, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 7 de Junio de 1.993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen los de la sentencia recurrida -incluidos los hechos probados- y los de nuestra sentencia de casación.
Se aceptan y reproducen los de la sentencia de instancia sólo en cuanto se refieren al delito de falsedad en documento oficial, no así en cuanto hacen relación con el ilícito de fraude, que se rechazan y sustituyen por lo dicho en el fundamento jurídico 2º de nuestra precedente sentencia rescindente, matizando que las costas dimanantes del delito de que se absuelve al acusado-recurrente, deben declararse de oficio.
Se dan pro reproducidos los fundamentos jurídicos de nuestra sentencia de casación.III.
QUE ABSOLVIENDO libremente al acusado Evaristodel delito de fraude (artículo 401 del Código Penal), objeto de imputación formal y por el que venía condenado en la instancia, declarando de oficio las costas dimanantes de dicha infracción, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al mismo, como autor responsable, criminalmente, de un delito de falsedad en documento oficial , sin concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad, a las penas de 1 año de PRISION MENOR y MULTA de 100.000 pesetas , con arresto sustitutorio, para caso de impago, de 16 días, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales; manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente y sentencia rescindente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STSJ Canarias , 21 de Febrero de 2000
...de Expropiación tiene el carácter de una presunción "iuris tantum" (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1978 y 28 de noviembre de 1994). Lo que significa que las resoluciones de los Jurados Provinciales de Expropiación no son intangibles ni nos vinculan a los órganos de esta ......