STS, 30 de Diciembre de 2008

Por escrito presentado el 7 de febrero de 2006 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el Procurador don Raúl Martínez Ostenero, en representación de don Carlos Daniel, interpuso recurso contencioso-administrativo con el acuerdo sexto, de 9 de septiembre de 2005, de la Comisión de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por el que se fijan criterios para el llamamiento de Magistrados suplentes y de Jueces sustitutos. Confirmado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 12 de enero de 2006 en la que desestimó el recurso de alzada nº 311/05 interpuesto contra aquél.

Admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción. Verificado, se dio traslado a la parte recurrente para que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, el Sr. Martínez Ostenero, en representación de don Carlos Daniel, presentó escrito el 3 de mayo de 2006 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) previos los trámites legales oportunos, estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, dictando una Resolución por la que se declare no conforme a Derecho y nulo de pleno derecho --subsidiariamente anulable--, el Acuerdo Sexto, de 9 de septiembre de 2005, de la Comisión de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por que se determina fijación de criterios para el llamamiento de Magistrados Suplentes y Jueces Sustitutos, que debe ser suplido por Acuerdo que contenga criterios generales preestablecidos --y no cesión de los mismos--, fundados en el mérito objetivado y del que pueda desprenderse un orden de llamamiento conforme articulado en el presente recurso".

Por Primer Otrosí Digo, interesó el recibimiento del pleito a prueba la cual habrá de versar --dijo-- "sobre las cuestiones expresamente señaladas en el precedente escrito para solicitud de testimonio de actuaciones recurso 002/39/2006; recurso -- doble-- ante el Consejo General del Poder Judicial respecto a comunicaciones cursadas a los Decanatos correspondientes a la Audiencia Provincial de Bizkaia para determinación de criterios de llamamiento, por escritos de 20 y 25 de enero de 2006 ; llamamientos efectuados a los Jueces Sustitutos de este territorio, y relación de méritos aportada para su valoración por la Comisión de Evaluación; escritos remitidos a los distintos Decanos correspondientes a los Partidos Judiciales de la Audiencia Provincial de Bizkaia interesando notificación de criterios de llamamiento y respuesta a los mismos; recurso interpuesto ante la notificación cursada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Decana del Partido Judicial de Baracaldo sobre esta cuestión. Relevancia de esta documental se ha descrito en la Fundamentación Jurídica del presente escrito de demanda, en cuanto correlacionada con el establecimiento del criterio ordenado de llamamientos que en su resolución desemboca en la discrecionalidad carente de toda necesaria justificación --y aun notificación del Acuerdo-- a los interesados no llamados.- Y, en general los puntos de hechos contenidos en los escritos de demanda y contestación en cuanto vengan discutidos".

Por Segundo, estimó la cuantía del recurso en indeterminada.

Y, por Tercero, pidió trámite de conclusiones.

En virtud del traslado conferido por providencia de 4 de mayo de 2006, el Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, presentado el 20 de septiembre de ese año, en el que interesó sentencia por la que sea desestimado el recurso.

Acordado el recibimiento a prueba por Auto de 6 de octubre de 2006, fue propuesta y practicada con el resultado obrante en la pieza separada abierta al efecto y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concedió a las partes el término sucesivo de diez días a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos presentados el 16 de febrero y el 28 de marzo de 2007, incorporados a los autos.

Conclusas las actuaciones, mediante providencia de 3 de junio de 2008 se señaló para la votación y fallo el día 16 de diciembre de este año, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

Don Carlos Daniel, nombrado juez sustituto para los Juzgados de la Audiencia Provincial de Vizcaya en el año judicial 2005-2006, impugnó en alzada el acuerdo sexto de los adoptados por la Comisión de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 9 de septiembre de 2005 sobre "Fijación de criterios para el llamamiento de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos".

Ese acuerdo partía de la premisa de la inaplicabilidad del artículo 212.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, toda vez que en la publicación de los correspondientes nombramientos no se había hecho constar la puntuación asignada a cada uno de los nombrados, sino que el Consejo General del Poder Judicial se había limitado a consignarlos en orden alfabético.

La regla legalmente establecida y considerada inaplicable consiste en que, cuando sean varios los sustitutos nombrados para una misma localidad y para el mismo orden jurisdiccional, el llamamiento habrá de efectuarse según orden de puntuación obtenida en el nombramiento. Descartada esta solución, la Comisión de la Sala de Gobierno, en el acuerdo impugnado, sentó una serie de criterios que distinguían tres supuestos: (a) sustituciones de más de seis meses o de más de tres en órganos que padecieran una situación de colapso notable o extraordinario o en los que concurrieran circunstancias excepcionales o se tratara de un Juzgado mixto en el período en que debe estar de guardia; (b) sustituciones no clasificadas en los grupos A y C; y (c), sustituciones de duración inferior al mes en órganos judiciales con retraso leve, salvo los Juzgados de Instrucción y los mixtos cuando concurra guardia.

Y dispuso que en el grupo A esos llamamientos, cuando fueran varios los sustitutos nombrados, se efectuarían atendiendo a estas pautas: 1º) el que ya estuviere realizando la sustitución; 2º) en defecto de lo anterior, el que indiquen razonadamente la Junta de Jueces, el Decano de los Juzgados o el titular del órgano en que deba producirse la sustitución; 3º) en defecto de lo anterior, el que lleve más tiempo sin efectuar sustitución de cualquier clase.

Para el grupo B sentó los mismos criterios que se acaban de exponer y para el C determinó que se elegiría entre los sustitutos que dentro del mismo orden jurisdiccional tengan experiencia judicial, hayan realizado tutorías o posean experiencia profesional jurídica o docente relacionada con la materia. Y si fueren varios, estableció estos criterios: 1º) el que ya estuviese realizando la sustitución; 2º) en su defecto el que indiquen razonadamente la Junta de Jueces, el Decano de los Juzgados o el titular del órgano; 3º) en su defecto el que lleve más tiempo sin desempeñar sustitución y, si fueren varios, el que lleve más tiempo desde la anterior; 4º) si ninguno hubiere hecho sustitución, se preferirá al último en realizar tutoría; 5º) si nadie reuniera las anteriores características, se efectuaría el llamamiento por sorteo entre los restantes.

El Sr. Carlos Daniel sostuvo en su recurso de alzada que esos criterios no responden a lo dispuesto por el artículo 143 del Reglamento de la Carrera Judicial y que dejan indeterminados los criterios en virtud de los cuales la Junta de Jueces, el Decano de cada partido judicial o el titular del órgano han de razonar a quien se llama para realizar la sustitución. Y que el criterio tercero, aplicable subsidiariamente no tiene presente el mérito y debe excluirse pues sólo tiene virtualidad cuando no se razonara quién ha de efectuar la sustitución según el criterio segundo. Por lo demás, indicaba que el acuerdo de la Comisión de la Sala de Gobierno no era coherente con su proceder al proponer los nombramientos de suplentes y sustitutos ya que esa propuesta se hacía en virtud de una baremación y con la correspondiente puntuación. Asimismo, insistía en que no respetaba el artículo 212.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuya aplicación era posible desde el momento en que, aun no expresándose --ilegalmente-- en el nombramiento los puntos de cada uno, la propia Sala de Gobierno los había asignado. Y decía que observar lo preceptuado en la Ley Orgánica daría seguridad y previsibilidad a los nombrados. Por último, añadía que la idea de "orden" no debía entenderse de manera que sirviera únicamente para indicar a partir de quien habrían de comenzar los llamamientos sino que tenía que conjugarse con el mérito.

El Pleno del Consejo desestimó ese recurso de alzada sirviéndose de las siguientes razones: a) corresponde a las Salas de Gobierno fijar discrecionalmente los criterios que, junto los previstos en el artículo 143 del Reglamento de la Carrera Judicial, han de regir los llamamientos de los sustitutos; b) las previsiones del artículo 212.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no son aplicables al caso porque en el nombramiento de los sustitutos no se expresó la puntuación de cada uno, sino que se hizo por orden alfabético; c) el recurrente no impugnó ese nombramiento; d) no hay infracción del citado artículo 143 porque los criterios de la Sala de Gobierno se ajustan a los sentados en el número 3 de ese precepto --que no son exhaustivos-- y porque la Sentencia de esta Sala y Sección de 29 de febrero de 2000 precisó que la situación del órgano judicial en que deba producirse la sustitución es un criterio de muy flexible significación que permite valorar las peculiaridades objetivas que aconsejen designar a un sustituto con preferencia a otro; e) la esencia del recurso reside en la discrepancia del recurrente con los criterios reflejados en el acuerdo impugnado.

En su demanda el Sr. Carlos Daniel reitera que el acuerdo impugnado infringe los artículos 212.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 143 del Reglamento de la Carrera Judicial. E invoca en apoyo de sus pretensiones el artículo 23, en relación con los artículos 9, 14, 24 y 103, todos ellos de la Constitución, así como el artículo 62.1 a) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a cuyo amparo pide que declaremos nulo el acuerdo en cuestión o, subsidiariamente, con apoyo en este caso en su artículo 63, que declaremos su anulabilidad. En ambos casos, quiere que digamos que el acuerdo de la Comisión de la Sala de Gobierno debe ser suplido por otro "que contenga criterios generales preestablecidos --y no cesión de los mismos-- fundados en el mérito objetivado y del que pueda desprenderse un orden de llamamiento conforme (a lo) articulado en este recurso".

Al desarrollar su planteamiento dice que, si bien es cierto que el nombramiento de jueces sustitutos lo hizo el Consejo General del Poder Judicial sin indicar la puntuación de cada uno, no lo es menos que la propuesta que le elevó la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco sí contemplaba una baremación, la cual no es pública y, por tanto, no la conocen por cauces oficiales los interesados. Ahora bien, la Sala de Gobierno, con esos baremos, puede establecer un orden de llamamientos que permita a los nombrados "tener unas expectativas, o una previsibilidad, que compense su graciosa disponibilidad y sumisión a serias incompatibilidades y restricciones de derechos fundamentales".

Por lo que se refiere a la infracción del artículo 143 del Reglamento dice que se produce porque los criterios sentados en el acuerdo se reducen, en la práctica, a la discrecionalidad de la Junta de Jueces, del Decano o del titular del órgano. En efecto, explica, que pese a dividirse en grupos los órganos judiciales, se dan para todos las mismas reglas con lo que la clasificación desaparece. Además, de los tres criterios fijados, el primero [llamamiento al que ya estuviere realizando la sustitución] no es tal sino manifestación de la inamovilidad, limitada, que tienen los sustitutos en el ejercicio del cargo cuando no existe causa para su cese, Y el tercero [llamamiento al que lleve más tiempo sin realizar sustitución] es subsidiario del segundo, para los casos en que el Decano no se pronuncia razonadamente. Pero, advierte, lo que en realidad sucede es que la Sala de Gobierno con este acuerdo queda relevada de su responsabilidad de establecer los criterios que han de guiar los llamamientos y los deja en manos de las Juntas de Jueces, de los Decanos o de los titulares del órgano judicial sin darles ninguna pauta.

Menciona seguidamente el escaso resultado de su iniciativa de preguntar a los Decanos de los Partidos Judiciales de Vizcaya sobre los criterios que se observaban en ellos y explica que el Pleno, al desestimar su recurso de alzada, no contestó a todas las alegaciones que hizo en él. Es lo que sucede con las relativas a qué ha de entenderse por razonadamente, a propósito del llamamiento efectuado por la Junta de Jueces, el Decano o el titular del órgano judicial. O con la duda de cuándo corresponde decidir a cada uno. Pasa lo mismo con el riesgo de clientelismo y favoritismo que denunciaba si son los titulares los que eligen al sustituto. Dice al respecto que "si un juez elige a su sustituto --además de posibles problemas de predeterminación legal-- puede que este sustituto, además, le deba algo". Señala luego que en el informe emitido en el expediente se dice que el titular está interesado en que en su Juzgado el sustituto sea una persona de su confianza y que se requerirá que posea conocimientos y capacitación. Advierte, sin embargo, que todos los nombrados han de tenerla y que "desconocer que el riesgo de clientelismo es elevado es, con todo respeto, desconocer la realidad de los jueces sustitutos".

Insiste, después, en que en la alzada señalaba que el orden de los llamamientos a partir de la puntuación no puede limitarse a fijar quién debe ser el primero para seguir, a partir de él, la lista pues no pueden observarse aquí criterios que sirven cuando hay un escalafón. Por el contrario, apunta al mérito como pauta a tener presente. Y vuelve la demanda a criticar cuanto dice el informe elaborado sobre el recurso de alzada respecto de la elección por el titular del Juzgado de la persona de confianza que ha de ejercer la sustitución ahora porque ni se concreta el modo en que ha de hacerse ni se explica de qué manera puede imponerse esa decisión al Decano que es el competente, preguntándose si sería oportuno que los jueces sustitutos se postularan para realizar sustituciones ante los titulares. Igualmente, rechaza que cuanto dice el informe sobre el interés de éstos por encontrar "a su vuelta" "en buen estado" su Juzgado pueda ser un criterio de llamamiento, pues es una obligación de todos los sustitutos.

Tras apuntar los errores en que incurre el acuerdo del Pleno sobre la identidad del recurrente en alzada, se detiene, finalmente, en el reproche de no haber recurrido el acuerdo de nombramiento para decir que es objeto de recurso expreso y que la convocatoria no recoge el requisito legal del artículo 212.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Además, observa que no puede tenérsele por aquietado porque existen medios para valorar conforme a criterios de mérito y capacidad, objetivados por la Sala de Gobierno año tras año, el orden de los llamamientos y reclama las razones, no expuestas en el citado informe, por las que el Consejo, según se dice en él, no sería partidario de un sistema de prelación basado exclusivamente en el mérito.

El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso porque la demanda, observa, no logra desvirtuar el acierto del acuerdo recurrido. Dice, en efecto, que una cosa es hacer comentarios "de muy dudosa razón y pertinencia" y otra impugnar en Derecho y de eso advierte "escasa muestra".

Apunta a continuación, que el artículo 212.3 no es aplicable porque el nombramiento efectuado por acuerdo de 5 de julio de 2005 sigue un orden alfabético, no de puntuación, y porque no se daba el presupuesto necesario para que se hiciera consignando los puntos correspondientes a cada nombrado. En efecto, precisa la contestación a la demanda, no estamos ante el nombramiento de varios sustitutos para la misma localidad y orden jurisdiccional sino ante el nombramiento del recurrente y otras cincuenta y seis personas para varias localidades de Vizcaya sin asignarlos a una concreta jurisdicción.

En cuanto al artículo 143 del Reglamento de la Carrera Judicial, señala que el acuerdo de la Comisión de la Sala de Gobierno no entra en conflicto con él, ya que los criterios sentados por aquélla coinciden con los del apartado 3 de dicho precepto.

El Abogado del Estado afirma que no puede pretender el recurrente que se sigan sus propios criterios y que la Ley Orgánica del Poder Judicial sienta las preferencias que han de observarse en su artículo 201.3, si bien lo hace con la flexibilidad suficiente para que, con la discrecionalidad técnica del Consejo General del Poder Judicial, sea posible hacer la selección óptima en cada momento. Insiste la contestación a la demanda en que esa discrecionalidad sirve para valorar los méritos que conduzcan al nombramiento de magistrados suplentes y jueces sustitutos y escoger a los más idóneos, tal como quiere el artículo 133 bis del Reglamento de la Carrera Judicial.

Al examinar los términos en que está planteada la controversia que se nos ha sometido, lo primero que hemos de decir es que este recurso, como advierten el propio recurrente y el Abogado del Estado, está relacionado con el que, interpuesto también por el Sr. Carlos Daniel y con el número 39/2006, hemos desestimado en la misma deliberación en que se ha fallado el presente. En esa otra sentencia 23 de diciembre de 2008, consideramos que no es contraria a Derecho la convocatoria que condujo al nombramiento de magistrados suplentes y jueces sustitutos para el año judicial de 2005-2006 en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Ahora bien, el problema que aquí se plantea no queda resuelto con lo que se dice en esa sentencia, pues lo que se discute, según se ha visto, son los criterios fijados para llamar a los sustitutos debidamente nombrados a ejercer una determinada sustitución. A este respecto hay que decir que no es obstáculo para que entremos a resolverlo la circunstancia de que el Sr. Carlos Daniel no recurriera el acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 5 de julio de 2005 que efectuó los nombramientos.

En efecto, no haberlo hecho no significa que no pueda reclamar que los nombrados sean llamados a ejercer como sustitutos conforme a los criterios establecidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el Reglamento de la Carrera Judicial ni combatir jurisdiccionalmente un acuerdo que, a su entender, no los respeta. No hay acto consentido en ese proceder como lo revela la actitud del Abogado del Estado que no ha aducido la inadmisibilidad del recurso. En efecto, el hecho de que los nombramientos no fueran acompañados de la puntuación obtenida por los candidatos finalmente escogidos no impide que se exija el cumplimiento del artículo 212.3 mencionado, pues este precepto no está regulando el nombramiento de los sustitutos ni dice que deba realizarse expresando necesariamente en él los puntos de cada uno. Se refiere, como se desprende, sin dificultad, de su lectura, al orden de llamamientos de quienes fueron nombrados en su momento y, respecto de ese orden, dice que si son varios designados para una localidad y orden jurisdiccional, entonces deberá atenderse a la puntuación en cuestión. Por tanto, el sentido del artículo no es exactamente el que dice la contestación a la demanda y, como hemos indicado, no hay obstáculos para que examinemos el fondo del litigio.

Según se ha visto, el recurrente achaca al acuerdo de la Comisión de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco la infracción de los artículos 212.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 143 del Reglamento de la Carrera Judicial. Infracción que hace descansar, por un lado, en que no tiene en cuenta el principio del mérito --concretado en la puntuación obtenida en el concurso que determinó el nombramiento-- en el orden de llamamientos que establece y, por el otro, en que, en realidad, deja al criterio subjetivo de la Junta de Jueces, del Decano o del mismo titular del órgano en que se ha de producir la sustitución la decisión de cuál será el sustituto llamado cuando sean varios los designados para una misma localidad y orden jurisdiccional.

Si se contrastan esos dos preceptos se aprecia que el reglamentario no hace referencia a la puntuación a pesar de que, por su estructura y contenido, parece ser un desarrollo general del artículo 212 de la Ley Orgánica. Así, menciona expresamente su apartado segundo pero nada dice del tercero. Esto se debe a que este último fue introducido en la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial realizada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, mientras que el artículo 143 del Reglamento no ha experimentado variaciones desde 2001. Naturalmente, esta circunstancia no priva de vigencia a la regla legal que deberá observarse en todo caso.

Observancia que no puede descartarse, como ha hecho el acuerdo impugnado con la confirmación del Consejo General del Poder Judicial, ante la circunstancia de que en el nombramiento de los sustitutos para los partidos judiciales de la Audiencia Provincial de Vizcaya en el año judicial 2005-2006 no se consignara puntuación alguna. Sobre todo porque el recurrente ha aducido que la propuesta que hizo la Sala de Gobierno para los correspondientes nombramientos sí reflejaba los puntos que, según el baremo seguido para resolver el correspondiente concurso, merecieron los solicitantes incluidos en ella. Extremo éste que no ha sido negado ni en la vía administrativa ni en el proceso. Es más, del expediente aportado por el Consejo General del Poder Judicial se desprende que, efectivamente, así se procede en estos casos. Por tanto, no se daba realmente el obstáculo que para la Sala de Gobierno y el Pleno del Consejo hacía inaplicable el artículo 212.3, que, insistamos, no exige para su aplicación la inclusión en el nombramiento de los puntos obtenidos por cada nombrado.

Esto es suficiente para considerar contrarios al citado precepto los acuerdos adoptados por una y otro desde el momento en que prescinden de un criterio previsto legalmente de manera expresa, mejor dicho del único criterio que el legislador ha consignado de manera explícita para ordenar los llamamientos de los sustitutos. Por la misma razón, la infracción apuntada conduce a la estimación del recurso.

No sucede lo mismo con el artículo 143 del Reglamento de la Carrera Judicial ya que no apreciamos su vulneración por el acuerdo de la Comisión de la Sala de Gobierno. En efecto, su regla segunda, común a los tres grupos de órganos judiciales en él previstos, si bien se remite a la decisión de una serie de órganos --Junta de Jueces, Decano, titular del Juzgado-- les obliga a tomarla razonadamente y está claro que ese razonamiento debe descansar en los criterios legal y reglamentariamente establecidos. Por otra parte, la consideración del tiempo transcurrido desde la anterior sustitución o la opinión del titular del órgano en que ha de efectuarse la siguiente no son elementos ajenos a este precepto. Lo único que sucede es que en su aplicación deberán cohonestarse con los méritos de los sustitutos, contemplados, también, desde las exigencias de la mejor Administración de la Justicia.

Por lo demás, ha de tenerse presente que el apartado tercero del artículo 212 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no agota la disciplina del orden de los llamamientos de los sustitutos, pues se limita a fijar una regla --llamamiento según la puntuación-- para los supuestos en que para la misma localidad y orden jurisdiccional se hubiere nombrado más de un sustituto. Ahora bien, al margen de los casos en que no se den esas condiciones, será necesario resolver cómo se procede cuando no se especifica en el nombramiento el orden jurisdiccional o no se limita a uno solo. Asimismo, es necesario establecer el modo de proceder cuando dos o más sustitutos tengan la misma puntuación y de qué manera opera la preferencia que deriva de ella en los sucesivos llamamientos. Todas estas hipótesis y otras más que son posibles dejan espacio al desarrollo reglamentario y a las instrucciones que han de dictar las Salas de Gobierno, naturalmente presidido por el respeto a la Ley Orgánica.

Ahora bien, no corresponde a esta Sala determinar cual ha de ser el contenido concreto que han de revestir estas instrucciones, razón por la cual nuestro pronunciamiento ha de limitarse a anular el acuerdo impugnado en tanto prescinde del criterio establecido por el artículo 212.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,