De los fideicomisos
| Autor | Xavier O'Callaghan Muñoz |
| Cargo del Autor | Magistrado. Catedrático de Derecho Civil |
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ORIGEN ROMANO DEL FIDEICOMISO CATALÁN
No se podría llegar a comprender el actual significado e incluso la misma técnica jurídica del fideicomiso sin analizar el motivo y la problemática que dio lugar a su nacimiento y a sus posteriores reformas y adaptaciones en la época romana, pues muchas de las soluciones que se dieron en el Derecho romano a las cuestiones entonces planteadas, están recogidas en el texto vigente de la Compilación (1).
El primer instituto romano que hay que tomar en consideración es la donación (2) que no aparece en Derecho romano como un contrato o negocio jurídico típico, sino como una causa general de adquisición de derechos, que se podía producir en cualquiera de las formas o por medio de alguno de los negocios admitidos en Derecho, implicando en todo caso, a diferencia de otros actos de liberalidad, una disminución del propio patrimonio y un enriquecimiento, en principio irrevocable, del donatario. Sufrió una legislación prohibitiva desde laLex Cincia (año 204 antes de C.) siendo tratada por la doctrina como una causa prohibida. Desaparecida la prohibición en época de Constantino, comienza a dibujarse la donación como negocio típico, con ciertas limitaciones y determinados requisitos.
Una figura especial de donación es la mortis causa, hecha en consideración de la premorienciá del donante al donatario (3). Por medio de la misma se permitía hacer una atribución patrimonial mortis causa a título particular, sin necesidad de otorgar testamento con todas las limitaciones materiales y formales que el mismo comportaba, tanto más cuanto el sistema del ius civile aún no contenía disposiciones a título particular o la eficacia de ellas se subordinaba a la existencia efectiva del heredero. La donatio mortis causa podía ser revocada por el donante. Con lo cual este tipo de donación y legado tienen en el fondo la misma función, por lo que desde las leyes Furia y Voconia se intenta evitar que mediante ella se consiga un resultado prohibido para el legado. Así, aun cuando se advierten diferencias (4), en la época justinianea se produce una asimilación a los legados.
Con lo cual se llega al concepto del legado que -como se verá-se asimila a su vez al fideicomiso. Tal concepto no es originario, sino que es el resultado de un proceso de abstracción progresiva (5) que indica en principio toda atribución patrimonial incluida en el testamento, a título particular, asumiendo la función que en un tiempo tuvo la donación mortis causa ; surgen figuras concretas de legado, y se sistematizan en cuatro tipos distintos; el concepto general es el resultado de su agrupación, pero el proceso de unificación y formación del concepto no concluye legislativamente hasta la época justinianea: disposición testamentaria sobre bienes particulares, con cargo al heredero y a favor del legatario.
El legado, como disposición de última voluntad contenida en testamento o codicilo confirmado testamentariamente, presentaba una serie de dificultades prácticas que el genio romano tuvo que superar: de índole meramente física, como la imposibilidad de otorgar testamento por el que se hallaba lejos de Roma, de derecho material, como las relativas a la testamenti factio y las limitaciones de la leyes Furia, Voconia y de las caducarías (6), y de carácter formal por razón del testamento en que el legado debía ordenarse.
Para obviar tales dificultades apareció el fideicomiso (7) como un simple ruego que el causante -que no quería o no podía otorgar testamento- hacía al fiduciario, encomendando a su buena íeffidei alicuius committere) que lo cumpliera. Por tanto, no era necesario que el fiduciario fuera heres, sino que podía serlo un legatario, un donatario mortis causa o incluso el Fisco como sucesor intestado, y no requería forma solemne alguna. Fue en su origen una donación mortis causa hecha en forma de ruego dirigido a una persona, que adquiría algo del donante mortis causa (8). Como simple ruego, no era vinculante jurídicamente. Estando originariamente fuera de la ley, servía a menudo (9) para ir contra ella, sobre todo en materia de incapacidad activa o pasiva, y en general, lo que no podía obtenerse por testamento se obtenía por fideicomiso, el cual, sin embargo, sólo tenía una autoridad moral.
En tiempos de Augusto pasó a ser una disposición jurídicamente obligatoria, y si bien el beneficiario -fideicomisario- no gozaba de una acción propiamente dicha, podía exigir el cumplimiento del ruego mediante una extraordinaria cognitio, encomendada a partir de Claudio a los cónsules, un especial praetor fideicommissarius, y en las provincias los gobernadores.
Sin olvidar todo lo expuesto, y a pesar de las diferencias esenciales, incluso en su mismo concepto, el fideicomiso se modela sobre el legado, cuyo régimen se extiende por disposiciones legislativas y la interpretación de la jurisprudencia, no en bloque, sino gradualmente, a medida que se presenta la necesidad de ello, para evitar que se eludan las normas prohibitivas y de orden público relativas al legado (10), y se produce una constante y progresiva asimilación al legado productor de obligaciones, hasta tal punto que a principios de la época postclásica los dos institutos divergen sólo por sus respectivos cauces procesales.
Justiniano pudo realizar la fusión de un modo definitivo: los diferentes géneros de legados fueron reducidos a un solo concepto -como se ha indicado antes- y la distinción entre legados y fideicomisos cesó al desaparecer el procedimiento formulario. Así, unos y otros son definidos (11) unitariamente como disposiciones sobre determinados bienes patrimoniales, para en caso de muerte y a costa de la herencia. Si bien (12) la equiparación justinianea no es total, pues sobrevive la diferencia fundamental entre disposición directa e indirecta en que se cifra ahora la antigua distinción entre legado y fideicomiso.
Un paso más viene representado por el fideicomiso universal, la herencia fideicomisaria o el fideicomiso de herencia. Se trata de un fideicomiso cuyo objeto no lo constituyen bienes singulares, sino la totalidad de la herencia o una parte alícuota de la misma. El heredero está gravado por el fideicomiso de restituir la herencia en todo o en parte a un tercero. El causante dispone la entrega de toda la herencia o de una cuota de ella al fideicomisario, de suerte que era el heredero, no el fideicomisario, el sucesor universal (13).
El inconveniente práctico era evidente: el heredero tenía que transmitir por actos singulares las cosas objeto de la herencia; la dificultad estriba en la transmisión de deudas y créditos; la jurisprudencia admitió la interposición destipulationes partís et pro parte usadas para otros supuestos. Por otra parte, existía el peligro de que el heredero no aceptara la herencia, dejando así sin efecto el fideicomiso, por lo que era preciso librar al heredero de los riesgos que le podía suponer la aceptación incondicional de la herencia. ElSenatusconsultum Trebellianum estableció que las acciones hereditarias -pasivo y activo- se entendían transmitidas tanto a favor como en contra del fideicomisario, salvando la primera dificultad planteada. Sin embargo, era preciso en todo caso, la aceptación del heredero para la eficacia del fideicomiso, por lo que quedaba subordinado a su voluntad: el Senatusconsultum Pegasianum concedió al heredero...
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