STS, 22 de Abril de 2008

Por auto de 16/10/01, se acumularon los recursos 4047 y 4145/01, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 28 de octubre de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimamos los recursos contencioso-administrativos acumulados interpuestos por D. Jesús Manuel, Gerardo Y OTROS contra Resoluciones de la Consellería de Sanidad por las que se desestiman los recursos de alzada interpuestos contra otras del Secretario General de 16-12-99, relativas al concurso público convocado por resolución de 20-1-98. No se hace imposición de costas".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 3 de enero de 2005, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 13 de enero de 2005, se tiene por preparado el recurso de casación siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se declare la nulidad de la resolución de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales de 10 de diciembre de 2000 y en su consecuencia se confirme la resolución de la Secretaria General de 16 de diciembre de 1999, teniendo por subsanado el vicio formal advertido o, subsidiariamente previa convalidación- que habrá de ser ordenada por la Sala- de la Orden de 6 de noviembre de 1996 por el Consejo de la Junta de Galicia, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate (art. 88.1.d LJCA ), toda vez que la sentencia que se recurre vulnera legislación y reiterada jurisprudencia relativa al criterio restrictivo en materia de nulidades, conservación de los actos administrativos y sus complementarias reglas "utile per inutile non vitiatur" e incomunicación automática de la invalidez parcial y convalidación de actos anulables (artículos 62 a 67 LRJ-PAC ); y art. 89 del mismo cuerpo legal en lo que se refiere a la congruencia de las resoluciones administrativas. SEGUNDO.- Infracción del derecho a la tutela efectiva (art. 24 Constitución Española); existencia de indefensión".

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación por las razones que expone.

Por providencia de 4 de marzo de 2008, se señaló para votación y fallo el día quince de abril del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto, lo siguiente:

"TERCERO: Argumenta la parte recurrente que la resolución de 16 de diciembre de 1999 había ganado firmeza al dictarse la sentencia de 7 de junio de 2000. Sostiene, en desarrollo de su argumento, que la resolución de 16 de diciembre de 1999 fue publicada en el DOGA el 10 de enero de 2000; que se interpusieron contra ella dentro de plazo (1 mes) 74 recursos, y que ninguno fue resuelto en el plazo de 3 meses establecido en el artículo 115.2 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Y concluye que devino firme al entenderse desestimados por silencio. La argumentación no puede ser acogida por la Sala. Ciertamente confunden los recurrentes la firmeza de los actos administrativos y los efectos del silencio. Así lo hace ver la Sra. Letrada de la Xunta de Galicia cuando en su contestación a la demanda puntualiza, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2000, que el silencio es una "ficción que la ley establece en beneficio del que incoó un procedimiento para que pueda entender desestimada su petición, reclamación o recurso y pueda deducir frente a esa denegación presunta la impugnación que en cada caso proceda, o esperar confiadamente a que la Administración cumpla su deber dictando una resolución expresa, aunque sea tardía", y cuando con cita de los artículos 42 y 43 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, expresa que la Administración no estaba vinculada por el sentido del silencio Consciente sin duda la parte recurrente de la falta de consistencia de su argumento, invoca al final un exceso de la Administración al declarar la nulidad. Entiende que dada la naturaleza de la irregularidad apreciada en la Orden de 6 de noviembre, pudo subsanar el vicio apreciado por la sentencia mediante acuerdo del Consello de la Xunta convalidante del baremo. Invoca para ello el principio de subsistencia de los actos firmes El argumento tampoco puede ser compartido. Con independencia de que la resolución de 16 de diciembre de 1999 no es un acto firme y con independencia también de que la convalidación es una facultad de la Administración prevista en el artículo 67 LRJAP, para, entre otros supuestos, los actos anulables (apartado 1 ) o para vicios de incompetencia no determinantes de nulidad (apartado 3 ), lo que realmente se proyecta como excesiva es la pretensión de convalidación. Si se anuló el baremo en la sentencia por falta de competencia del Conselleiro, obviamente la Sala fue más allá del aspecto formal competencial susceptible de convalidación. Carecería de todo sentido que exigiera ahora a modo de ejecución de la sentencia, la convalidación del baremo, cuando quien ha de pronunciarse sobre su bondad es el Consello de la Xunta. Cierto que pudo pronunciarse a favor de la convalidación, pero siendo ello una facultad no cabe su exigencia. CUARTO: No mejor suerte que los argumentos impugnatorios procedentemente examinados debe correr el relativo al procedimiento seguido para la anulación de la resolución de 16 de diciembre de 1999 y, en definitiva, de la totalidad de la tramitación del concurso público. No habiendo adquirido firmeza la resolución de 16 de diciembre de 1999 mal puede calificarse de un acto declarativo de derecho de naturaleza irrevocable cuya revisión requiere acudir a los Tribunales previa declaración de lesividad. Debe tener en consideración la parte recurrente que los 74 recursos de alzada presentados, aún cuando no referidos al baremo, exigía la aplicación de este una vez declarada su nulidad por la sentencia de la Sala. La Administración se limitó a la ejecución de la sentencia en sus puros términos y nada cabe objetar a tal forma de proceder. Lo que sí sería objetable es que resolviera los 74 recursos haciendo caso omiso al pronunciamiento judicial. Queremos expresar con ello que la nulidad encuentra su fundamento o tiene su origen en una resolución judicial que hacía innecesario el procedimiento que echa en falta la parte recurrente."

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento y de la jurisprudencia.

Alegando en síntesis; a), en primer lugar, cabe señalar que las resoluciones de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales de 10 de Noviembre de 2000 (cuya impugnación es el objeto del recurso contencioso) incurren en incongruencia y conculcan lo establecido en el artículo 89 de la LRJ-PAC, de 26 de Noviembre de 1992. Así viene a reconocerlo el Tribunal en la sentencia objeto de casación cuando, en su Fundamento de Derecho Cuarto, afirma que los 74 recursos de alzada presentados no se referían al baremo y, sin embargo, se estiman con el único fundamento de que el baremo aplicado incurría en nulidad. No resulta por tanto ajustada a derecho, a entender de esta parte, la apreciación del Tribunal Superior de Justicia en el sentido de que "la Administración se limitó a la ejecución de la sentencia en sus puros términos y nada cabe objetar a tal forma de proceder", y la consecuente desestimación del recurso contencioso; b), en las resoluciones de los recursos de alzada no existe correlación entre las pretensiones de los recurrentes y el pronunciamiento de la Administración. No se analizan las cuestiones planteadas por los recurrentes, la "causa petendi", los hechos en los que éstos basaban sus pretensiones, sino que se declara la nulidad de la resolución de 20 de Enero de 1998 (de convocatoria del concurso público) que ninguno de los recurrentes había solicitado; c), la Administración recurrida se ha excedido al declarar la nulidad de la Resolución de fecha 16-12-99 (por la que se da a conocer la lista de adjudicatarios de las farmacias), puesto que bastaba con subsanar el vicio apreciado mediante Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, convalidando el baremo contenido en la Orden de 4 de Noviembre de 1996, según lo dispuesto en el artículo 67.3 de la LRJ-PAC, como también "se ha excedido en declarar la nulidad de todo el concurso, puesto que dicha nulidad ni es precisa ni ha sido solicitada por nadie"; d), a diferencia de lo expresado en la Sentencia que se recurre no puede la administración desecharla cuando su procedencia es razonable, garante de intereses legítimos y de la economía procedimental: sólo lo fundamentado y justificado en Derecho es razonable y sólo lo razonable es jurídicamente admisible. Como tampoco puede la Administración, si quiere ejercer sus potestades de forma no caprichosa o arbitraria y por tanto ilegal, olvidarse (borrando de un plumazo todo lo actuado de forma procedimentalmente correcta) del "favor acti", del principio general de conservación de los actos administrativos y sus complementerias reglas "utile per inutile non vitiatur" e incomunicación automática de la invalidez parcial, contenidas en los artículos 63 y siguientes de la LRJ-PAC y, en especial, del artículo && que impone un criterio restrictivo en materia de nulidades (entre muchas, Sª del T.S de 26 de Septiembre de 1981 ); e), entiende sin embargo esta parte que el razonamiento del TSJG no es correcto. Lo que dicho Tribunal había fallado en su sentencia de 7 de Junio de 2000 era la estimación del recurso presentado contra la Orden de 4 de Noviembre de 1996, "acto que anulamos por no ser conforme a derecho". La Sala no anuló la totalidad del procedimiento concursal, sino únicamente el baremo como consecuencia de existir una delegación de competencia, a su juicio indebida, del Consejo de la Xunta de Galicia en la Consellería de Sanidad. Por ello, esta parte se encuentra en condiciones de afirmar que, al contrario de lo que se dice en el transcrito fundamento de derecho, la Administración no se limitó a la ejecución de la sentencia en sus puros términos, sino que se excedió de ellos, extendiendo indebidamente a mayores ámbitos la nulidad judicialmente declarada; f), respecto del exceso en la declaración de nulidad de la totalidad del concurso, entiende esta parte que lo que la Administración debió hacer a la vista de la sentencia -y para ejecutarla debidamente- fue anular la Orden de 4 de Noviembre de 1996, dictar un nuevo baremo aprobado por el órgano considerado competente y aplicarlo a aquellos solicitantes que habían participado en el concurso, salvando así el resto del procedimiento que, en ningún caso, está afectado de nulidad. Así lo exigen los antes citados principios, positivizados en nuestras leyes de régimen procedimiento administrativo, de defensa y conservación de los actos propios, subsistencia de actos firmes e incomunicación de invalideces parciales, que vienen siendo constatados y explicitados tanto pro el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional (sentencia 45/1989, de 20 de Febrero, entre muchas) y exigibles por razones de seguridad jurídica, buena fe equidad. No cabe olvidar que todos los actos relativos al concurso habían adquirido firmeza; g), en efecto, el artículo 66 de la LRJ-PAC determina, imperativamente, que el órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites que, aún sin ser independientes del anulado, su contenido se hubiese mantenido igual de no haberse cometido la infracción. Pues bien, ello es exactamente lo que sucede en el supuesto de autos: como se indicó, la declaración de nulidad de la Orden de 4 de noviembre de 1996, en que se estableció el baremo para la autorización de nuevas oficinas de farmacia, no devino por contener prescripciones que la hiciesen merecedora de su declaración de nulidad, sino que así se procedió, en virtud de sentencia judicial, al apreciarse falta de competencia del Conselleiro para dictar dicha Orden; h), en este sentido, es de plena aplicación la doctrina jurisprudencial que determina la no aplicación de la nulidad por defectos formales por prevalencia del principio de buena fe y confianza legítima de las partes. Esta exceptio frente a una pretensión anulatoria, denominada por la doctrina científica como excepción de abuso de la nulidad por motivos formales o de iure stricto, es recogida por el Tribunal Supremo ya en su Sentencia de 19 de mayo de 1981.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte porque la alegación e infracción relativa a la incongruencia la refiere el recurrente a la resolución administrativa impugnada y hay que volver a recordar que el recurso de casación de acuerdo con los términos en que lo ha configurado el Legislador tiene por objeto la sentencia recurrida y las valoraciones que en la misma se hayan hecho o las que no se hayan hecho debiendo haberlo sido y no la resolución o resoluciones impugnadas, y por tanto si la resolución impugnada era o no congruente con lo pedido por los interesados en la vía administrativa es cuestión ajena al recurso de casación.

De otra parte porque también las infracciones relativas a si la Administración debió o no convalidar y a si se excedió no al ejecutar la sentencia de 10 de noviembre de 2000 que anulaba la Orden de 4 de noviembre de 1996, son cuestiones que se predican de la Administración y que no pueden ser objeto del recurso de casación, en el que por exigencia legal, como se ha expuesto, se han de valorar exclusivamente las infracciones que se denuncien en relación con las valoraciones y conclusiones de la sentencia recurrida.

Y en fin porque no se advierte infracción alguna en la tesis de la sentencia recurrida cuando declara que si la Administración tenia potestad para convalidar o no la Orden anulada no es exigible el que necesariamente lo haga, y es por tanto ajustada a derecho, cual declara la sentencia recurrida, el que en ejecución de la sentencia que anula la Orden de 4 de noviembre de 1996, la Administración así lo declare y reconozca, y porque tampoco se advierte ninguna infracción, como también declara la sentencia recurrida, en que la Administración al declarar y reconocer los efectos de la anulación de la Orden de 4 de noviembre de 1996, en cuanto disposición de carácter general, que es al referirse de forma general y con espíritu de permanencia a todos los concursos futuros, los extienda a todos lo actos que derivados de la Orden no habían adquirido firmeza, pues ello lo que autoriza el articulo 73 de la Ley de la Jurisdicción al decir que "las sentencias firmes que anulen un precepto o disposición general no afectarán por si mismas a la eficacia de los actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales,", de lo que obviamente se desprende que si pueden resultar afectados los actos no firmes que desarrollan la Orden anulada y en el caso de autos como refiere y valora la sentencia recurrida la resolución de 16 de diciembre de 1999, que aplica la Orden de 4 de noviembre de 1996, no había adquirido firmeza al estar pendiente de hasta 74 recursos de alzada. Y no obsta en nada a lo anterior el que en esos recursos de alzada los interesados no cuestionaran la validez de la citada Orden, pues si estaban pendientes esos recursos y la resolución que en la misma se impugnaba no era firme y estaba o podía estar afectada por la Orden que desarrollaba, y por otro lado el artículo 113.3 de la Ley 30/92, dispone que "el órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados", y en el caso de autos, es obvio que la validez de la Orden en cuya base y bajo cuyos presupuestos se desarrollaba el concurso es una cuestión que debía afectar a la resolución que en los recursos de alzada se impugnaba, conforme al artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción mas atrás citado, y no solo ello sino que la Administración por imperativo del artículo 113 citado estaba obligada a considerar y valorar, si bien, como el precepto exige, oyendo a los interesados, que es lo que aconteció, cuando la Administración en los citados recursos de alzada dio el oportuno traslado a los interesados de la sentencia de 10 de noviembre de 2000 que anulaba la Orden de 4 de noviembre de 1996.

En el segundo motivo de casación la parte recurrente denuncia la infracción del derecho a la tutela efectiva articulo 24 de la Constitución Española por existencia de indefensión.

Alegando en síntesis; a), que se había adjudicado una oficina de farmacia, y se encuentran con una sentencia firme declarando la nulidad del baremo aplicado en el concurso, sin haber tenido la más mínima oportunidad de contravenir tal consideración y defender sus legítimos derechos; b), que la sentencia nº 948 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 7 de junio de 2000, por la que se anula la Orden de 4 de noviembre de 1996 que establecía el baremo, y que no pudo ser recurrida por mis representados por no haber sido parte en el procedimiento, tampoco resulta, a entender de esta parte y dicho en estrictos términos de defensa, ajustada a Derecho. En efecto, aquella sentencia parte de dos presupuestos: Que la aprobación de un baremo para la adjudicación de oficinas de farmacia ha de realizarse necesariamente mediante una disposición de carácter general (esto es, un reglamento), ya que tal operación jurídica tiene carácter normativo; y que esta disposición de carácter general ha de ser dictada por el Consello de la Xunta de Galicia dado que, al afectar a derechos de terceros, excede del ámbito puramente interno o doméstico sobre el cual, -y solo sobre él-, es lícito el ejercicio de potestad reglamentaria por parte de las Consellerías de la Xunta; c), en razón de lo expuesto, si el baremo no es ni tiene que ser una disposición de carácter general, no es una norma sino un acto (como se promulga incluso en el Fallo de la propia sentencia), la competencia de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia para establecerlo resulta incuestionable. No tratándose de una disposición de carácter general, no cabe invocar el principio de jerarquía normativa. No podría por tanto, objetarse nulidad de la Orden por falta de competencia de la Consellería para dictarla. Y por tanto, no cabría la anulación de la Orden ni su pretendida consecuencia de nulidad del procedimiento de adjudicación de las nuevas oficinas de farmacia; y d), la sentencia realiza una interpretación "literalista" del artículo 37 del Estatuto de Autonomía de Galicia. Dice en efecto el fallo que dicho precepto estatutario "atribuye la potestad reglamentaria a la Xunta, debiendo entenderse por tal el Consejo de Gobierno y no cualquiera de sus Consellerías aisladamente consideradas.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte porque no cabe apreciar indefensión alguna, por el hecho de que los recursos de alzada se resolvieran valorando la Administración la sentencia de 10 de noviembre de 2000, pues como se ha visto la Administración no solo podía hacerlo conforme a los artículos 113 de al Ley 30/92 y 73 de la Ley de la Jurisdicción sino que en buena medida estaba a ello obligada y además la Administración dio a los interesados el oportuno y exigido tramite de audiencia, cual el propio recurrente reconoce.

De otra porque tampoco cabe apreciar indefensión alguna por el hecho de que los hoy recurrentes no estuvieran presentes en el recurso contencioso administrativo que terminó por sentencia de 10 de noviembre de 2000, y que anulo la Orden de 4 de noviembre de 1996, pues ello es cuestión ajena a esta litis, en la que se ha partir obligadamente de la firmeza y validez de la sentencia que la Administración ejecutó.

Y en fin, porque no cabe cuestionar aquí, como el recurrente pretende, la validez de la sentencia de 10 de noviembre de 2000, alegando entre otros, que aplicó una interpretación muy literalista de las competencias de los Consejeros y que incluso valorando otros preceptos del ordenamiento se podía haber llegado a distinta solución, pues como se ha dicho no solo no es ese el objeto de este proceso sino que aquí se ha partir obligadamente de la firmeza y plenos efectos de la sentencia de 10 de noviembre de 2000.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la Junta de Galicia la cantidad de 3000 euros, y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; b), a que esa es la cantidad que esta Sala señala para supuestos iguales.