STS, 31 de Octubre de 2005

La sentencia de fecha 16 de octubre de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "1) Desestimar el recuso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Asunción contra Resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de fecha 3 de abril de 1997, por la que se desestima el recurso ordinario formulado por la misma contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Alicante de fecha 8 de febrero de 1996 por el que se denegaba la solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Denia (Alicante).

2) No efectuar expresa imposición de costas."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Doña Asunción manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 7 de marzo de 2003, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.

Con fecha 6 de octubre de 2003 se interpone el recurso de casación, haciendo valer cinco motivos de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se decida la cuestión de conformidad con el suplico de la demanda y en definitiva el derecho a la nueva oficina de farmacia.

Por auto de 28 de octubre de 2004, tras audiencia de las partes, se rechazó la concurrencia de la causa de inadmisión del recurso por ser la sentencia de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 29/98 y haber recaído en un asunto cuya competencia en dicha Ley viene atribuida a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, por lo que sería de aplicación el régimen de recursos establecido en la misma para las sentencias de segunda instancia; en consecuencia se admitió a trámite el recurso, con posterior traslado a las partes recurridas para formalización de escrito de oposición, que solicitan la desestimación del recurso de casación y que se confirme íntegramente la sentencia recurrida.

Por providencia de 8 de julio de 2005, se señaló para votación y fallo el día veintiséis de octubre de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

La resolución administrativa impugnada en la instancia denegó la solicitud de autorización de apertura de oficina de farmacia, al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, al considerar que la zona delimitada por la interesada (carretera de Las Marinas, Azagador de San Pedro, Camino de Denia a Avesana y Avenida de las Corts Valencianes) no constituye un núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, dado que la última avenida se encuentra perfectamente integrada en el municipio, mientras que la carretera de Las Marinas constituye un elemento de integración y comunicación al contar con numerosos pasos de cebra y semáforos distribuidos de manera vertical y horizontal a lo largo de toda la carretera.

Desde esta situación, se razona en la sentencia de instancia señalando que la actora "considera: 1° que el concepto de núcleo se ha ampliado sensiblemente con motivo del giro experimentado en la doctrina jurisprudencial; 2° que es posible la existencia de subnúcleos; 3° que la carretera de las Marinas es un elemento separador; 3° que el núcleo de población viene perfectamente definido, sin que exista ninguna farmacia en el lado izquierdo de la carretera de las Marinas en dirección a Valencia; 4° que el núcleo propuesto no es arbitrario porque el límite del "Azagador de San Pedro" constituye un verdadero obstáculo y elemento separador".

Frente a ello, en la sentencia se señala que "de la abundante prueba documental practicada y de los datos obrantes en el expediente, se desprende, por lo que a esta cuestión interesa: 1ª que la zona propuesta como constitutiva de núcleo de población se desgaja de la zona que sirvió para delimitar un núcleo de población a efectos de autorización de una oficina de farmacia ya existente; 2° que la carretera de las Marinas en el tramo que discurre en la zona en cuestión es una vía que, por sus características no constituye un obstáculo separador de la zona propuesta de la existente al lado derecho de la misma en dirección a Valencia, antes al contrario integra el propio trazado urbano de su entorno; 3° que la vía Azagador de San Pedro en la parte correspondiente al tramo referido a no constituye un obstáculo separador de la zona propuesta de la existente al otro lado de la misma, integrándose asimismo en la red de calles del trazado urbano del lugar. Asimismo de la prueba pericial practicada se desprende que el límite de la zona propuesta determinada por la citada Assagador de San Pedro es de 70,34 metros en su distancia más corta y a 77.09 metros de recorrido por zona peatonal, de la farmacia existente cuya autorización se produjo por núcleo se población separado y de cuya zona se desgaja la zona que se propone por la actora.

Añade que los antecedentes de la regulación farmacéutica, la vigencia y sentido del RD. 909/78, los principios contenidos en los artículos 9.2, 38, 43 y 53 de la Constitución Española y su interpretación jurisprudencial que expone razonadamente la demanda, el giro de la doctrina jurisprudencial y los cambios legislativos apuntados en la misma, cuyo planteamiento general no puede por menos que compartir la Sala, no pueden llevar sin embargo a estimar la simple conclusión a que llega la actora de que par que exista núcleo sólo se necesitan dos requisitos, que no hayan menos de 500 metros entre la nueva farmacia y las ya existentes y una población de más de 2000 habitantes, entre otras cosas porque, por muy amplio que sea el principio pro apertura, no se puede prescindir de las limitaciones establecidas en la regulación aplicable al caso que se ha reseñado antes.

Entiende que no cabe estimar, por muy flexible y amplia que sea la interpretación que la Sala considera posible del principio pro apertura, que en el presente caso nos encontremos ante un núcleo de población a los efectos de la norma invocada para solicitar la autorización de apertura de nueva farmacia, bien al contrario lo que resulta es la forzada delimitación de una zona poligonal sin límites significativos, que no obstáculos, que se puede calificar de artificiosa y que para configurarla ha tenido que superponerse a la ya utilizada para la apertura de otra farmacia por el apartado de núcleo de población, incrustándose entre parte de ésta -Azagador de San Pedro y Carretera de las Marinas- y la zona de farmacias autorizadas por población en el casco urbano del municipio de Denia -Avenida de les Corts Valencianes-, amén de la proximidad evidente de la zona propuesta con la farmacia existente y autorizada previamente por este apartado de núcleo de población.

Niega que sea aplicable al caso el supuesto de subnúcleos y concluye en la desestimación del recurso, porque la zona delimitada no constituye núcleo de población a estos efectos.

En el escrito de interposición se hacen valer cinco motivos de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción, denunciando en el primero el error en la valoración de las normas sobre la prueba, por invertir la carga de la prueba, vulnerando los arts. 1214 (hoy derogado) y 1249 al 1953 del Código Civil, como el art. 74 de la anterior Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956.

Al respecto señala que la sentencia recoge el argumento gratuito de los demandados sobre la población de los núcleos resultantes, sin que hayan propuesto ni probado ninguna de sus afirmaciones, mientras que la recurrente sí ha alegado y probado que el núcleo propuesto supera los 2000 habitantes, y argumenta sobre la existencia de súbnúcleos según la jurisprudencia y la presencia de una población suficiente para superar la cifra de 2000 habitantes en ambos núcleos.

Entiende la parte, con este planteamiento, que existiendo elementos de prueba suficientes para apreciar la existencia del número mínimo de habitantes para justificar un subnúcleo y ante la declaración de la sentencia al respecto, se está invirtiendo la carga de la prueba, con infracción de los preceptos citados, sin embargo, no se puede compartir tal alegación, pues, como señala la sentencia de 27 de enero de 2003, la infracción de las normas sobre la carga de la prueba sólo pueden invocarse en casación cuando la sentencia impugnada imputa erróneamente las consecuencias de la falta de la prueba a una parte a la que no corresponde, circunstancia que evidentemente no concurre en este caso, en el que la sentencia de instancia no contiene ninguna imputación al respecto sino que procede a valorar la prueba practicada y de la misma extrae las consecuencias que, además y por lo que se refiere a la existencia de subnúcleo, no se limita a la situación poblacional sino que atiende a la propia configuración de la zona, circunstancia que no tiene en cuenta la recurrente y que resulta determinante para apreciar la existencia de subnúcleo, como se desprende de la jurisprudencia citada por la misma, ya que no basta con alcanzar la cifra de habitantes mínima sino que se han de cumplir las demás condiciones exigidas para poder hablar de núcleo a efectos farmacéuticos y que en este caso no se entienden concurrentes por las razones expuestas en la sentencia.

Por todo ello este motivo de casación debe ser desestimado.

En el segundo motivo de casación se denuncia la infracción del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y la jurisprudencia que lo interpreta, entendiendo que el Tribunal a quo no valora los hechos de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, concretamente en cuanto a la intensidad del tráfico en la carretera de Las Marinas, la inexistencia de paso de peatones, número de accidentes y situación de aceras.

En semejantes términos se plantea el cuarto motivo, invocando la infracción de la jurisprudencia que cita, en relación con los factores de intensidad de circulación, siniestrabilidad o situación de las aceras a los efectos de considerar la carretera en cuestión como elemento delimitador del núcleo.

Con este planteamiento, lo que en realidad se cuestiona por la recurrente es la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia respecto de las condiciones de la carretera de Las Marinas y no el concepto de núcleo que resulta del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y la jurisprudencia que lo interpreta, dado que se trata de determinar si las características de la carretera en cuestión la configuran como un obstáculo delimitador del núcleo, como defiende la recurrente, o no puede considerarse tal sino un elemento integrador del entorno urbano, como se indica en la sentencia de instancia, es decir, no se discute que una carretera en determinadas circunstancias de tráfico, siniestrabilidad, señalización y accesos pueda considerarse un elemento delimitador de núcleo a efectos farmacéuticos, sino si la carretera en cuestión tiene esas circunstancias para serlo.

Así planteado el motivo no puede prosperar, pues como señala la sentencia de 2 de septiembre de 2003, "la fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia, lo que obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la incongruencia o falta de motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica ( por todas, sentencia de 21 de diciembre de 1999)", circunstancias que no concurren en este caso, en el que la recurrente se limita a efectuar la valoración de unos concretos elementos de prueba, frente a la valoración conjunta que de todos ellos ha efectuado la Sala y que resulta razonable si se tiene en cuenta, entre otros datos y como señala la parte recurrida, que ya en anterior sentencia de la Sala de instancia de 6 de abril de 1992, al resolver sobre la autorización de apertura de oficina de farmacia a la Sra. Lourdes, se señala que la carretera en cuestión "en ningún caso constituye un obstáculo para estimar existente un núcleo poblacional", y que en el informe de la Policía Local, al folio 266 del expediente, se hace constar de manera categórica, que la carretera de Las Marinas está señalizada vertical y horizontalmente, limitación de velocidad a 50 km hora, pasos de peatones y regulación semafórica, y que en ningún caso puede considerarse obstáculo o impedimento para la comunicación peatonal o de vehículos a lo largo de la misma y de su comunicación entre sus lados, sin riesgos ni dificultades de ningún tipo.

Por todo ello estos motivos, segundo y cuarto, deben ser desestimados.

En el tercer motivo de casación se alega de nuevo el error en la valoración de las normas sobre la prueba, por invertir la carga de la prueba, con infracción del art. 1214 del Código Civil, art. 74 de la Ley de Jurisdicción de 1956 y la jurisprudencia que interpreta en art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, alegando que la sentencia se refiere al resultado de la prueba pericial respecto de la distancia del límite de la zona propuesta a la farmacia existente (70,34 metros la más corta y 77,09 metros en recorrido peatonal), mientras que la recurrente ha acreditado que la farmacia se pretende instalar no en el límite sino a una distancia no inferior a 5000 metros de las ya existentes, que existe un elemento separador como es la citada carretera y que los habitantes van a tener un mejor servicio. Se refiere a los habitantes computados en el núcleo y concluye, como en el motivo primero, que cuando el demandado se limita a negar los hechos y no opone medios para desvirtuarlos, queda gravado con la demostración de aquellos que constituye la base de la demanda o pretensión que les perjudica.

Aparte de que no pueda compartirse esta última afirmación sobre la carga de la prueba, dado que la actitud del demandado (que no sea de admisión) no exonera al actor de acreditar los hechos determinantes de su derecho, las mismas razones expuestas al examinar el primer motivo de casación determinan la desestimación de este tercero, pues la infracción de las normas sobre la carga de la prueba sólo pueden invocarse en casación cuando la sentencia impugnada imputa erróneamente las consecuencias de la falta de la prueba a una parte a la que no corresponde, y en este caso, como en aquel, la Sala se limita a efectuar la valoración de la prueba que dispone en el proceso, sin imputación alguna de efectos negativos para las posiciones de las partes por no haber aportado pruebas a su cargo.

Por otra parte, la recurrente se refiere a un dato que en la sentencia se entiende acreditado por la prueba pericial practicada, sin atacarlo en su realidad o existencia, invocando otros datos alegados por la misma a efectos de justificar la procedencia de la autorización solicitada, que no desvirtúa aquella apreciación y que también se han valorado oportunamente en la sentencia de instancia.

Por todo ello este motivo también debe ser desestimado.

En el quinto motivo de casación se alega la infracción de la jurisprudencia, plasmada fundamentalmente en las sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, que define el núcleo de población en un sentido de funcionalidad a un mejor servicio al interés público, criterio que entiende consolidado en las sentencias que cita de 1996 y 1997.

Tampoco este motivo puede prosperar, pues la jurisprudencia invocada como infringida ha sido objeto de precisión en sentencias posteriores y recientes de esta Sección, como las de 6 de octubre de 2003 y 1 de marzo de 2004, señalando la primera de ellas que:"sobre la existencia de "núcleo", a los efectos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978 ("núcleo farmacéutico", en adelante), especialmente, las sentencias de 29 de septiembre y 4 de octubre de 1996, han dado lugar a diversos recursos de casación que han servido de reiteradas oportunidades a esta Sala para precisar lo que es su auténtica jurisprudencia respecto a la interpretación del mencionado precepto reglamentario.

Tales oportunidades, por citar sólo las más recientes, están representadas por sentencias de este Alto Tribunal de 5, 6, 13, 19, 20 y 26 de mayo, 30 de junio y 15 de julio de 2003. . .

Así, respecto de la noción de núcleo farmacéutico, lo decisivo es la existencia de una población de, al menos 2000 habitantes, que encontrándose en una situación de especial insuficiencia en relación con el servicio farmacéutico que prestan las oficinas de farmacia instaladas, por razón de peligro, riesgo o incluso incomodidad derivado de cualquier circunstancia, ya sean obstáculos naturales, artificiales o, incluso, excesiva de distancia, vea mejorada, en su conjunto, la prestación de dicho servicio como consecuencia de la instalación de la nueva oficina de farmacia que se solicita. Y, de manera concreta, deben tenerse en cuenta las siguientes puntualizaciones:

1. ) Para la existencia de un núcleo de población en el casco urbano, a los efectos del servicio farmacéutico, es precisa la existencia de algún elemento delimitador, que puede ser accidente natural, zona sin urbanizar, o cualquier otra circunstancia, en la que se incluye una distancia excesiva entre la población, en su conjunto, y las oficinas de farmacia instaladas, siempre que ello obligue a los usuarios del servicio a superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal.

2. ) Debe evitarse que, al amparo de una interpretación desmedida del artículo 3.1 b), pueda obtenerse la apertura de farmacias dentro del casco urbano de las poblaciones, acudiendo a crear un supuesto núcleo diferenciado de manera artificial. Así ocurre cuando el núcleo propuesto no está dotado de una auténtica sustantividad e independencia frente al resto de la población urbana, bien por un accidente natural, bien por una distancia considerable o bien por un obstáculo artificial que represente un peligro o incomodidad cierta para los usuarios (v. gr., sentencia de 24 de mayo de 2000).

3. ) Una cosa es que la realidad social a la que se ha de aplicar la norma sea tenida en cuenta dentro de los posibles criterios hermenéuticos utilizables para interpretar el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, conforme a las previsiones del artículo 3.1 CC, y otra distinta es que se propugne una interpretación correctora del precepto reglamentario hasta el punto de reducir los requisitos necesarios para la apertura de nueva oficina de farmacia a la existencia de 2000 habitantes beneficiados con la apertura y distancia de 500 metros con respecto a las oficinas de farmacias ya instaladas, abstracción hecha de cualquier otra consideración. Esto supondría en la práctica autorizar cualquier apertura en una concentración urbana con tal de observar la indicada distancia, pues resulta difícil concebir una instalación de farmacia que no redunde en algún beneficio para la población. O, dicho en otros términos, se alteraría la finalidad que tuvo el Real Decreto de homogeneizar la prestación del servicio farmacéutico para la población si se prescindiera de contemplar la situación previa de tal prestación por las farmacias instaladas. Esto es, del requisito reiterado por nuestra jurisprudencia de la insuficiencia previa del servicio farmacéutico que prestan las oficinas de farmacia instaladas a la población de, al menos 2000 habitantes, que vería mejorada dicha prestación con la nueva oficina de farmacia pretendida."

No se advierte, por lo tanto, que la sentencia de instancia haya incurrido en infracción de los criterios que según la jurisprudencia deben valorarse a los efectos de delimitación del núcleo, ya que ha llegado al pronunciamiento desestimatorio tras apreciar que no existen los elementos de delimitación del núcleo propuesto por la solicitante, por lo que este motivo también debe ser desestimado.

Al ser desestimados todos los motivos de casación invocados, procede declarar no haber lugar al recurso, lo que determina la imposición legal de las costas a la recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima, conjunta y por iguales partes, por los honorarios de letrado de las partes recurridas.