STS, 18 de Mayo de 2005
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:3199 |
| Número de Recurso | 1242/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil cinco.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Penélope , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Lidia Leyva Cavero, contra la Sentencia dictada con fecha 8 de noviembre de 2.002 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso nº 1038/2001, sobre denegación de solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia en Santander; siendo parte recurrida el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado por el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos.
Por escrito de 17 de octubre de 2.001, Doña Penélope , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 10 de octubre de 2001 dictada por el Consejero de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria desestimatoria del recurso de Alzada interpuesto el 10 de julio de 2001 contra la Resolución de la Dirección General de Ordenación y Atención Sanitaria de 11 de junio de 2001 denegatoria de la solicitud de apertura de farmacia en el municipio de Santander, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 8 de noviembre de 2.002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por Dña. Penélope , representada por la Procuradora Dña. Beatriz Ruenes Cabrillo, contra la Resolución del Consejero de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria de 10 de octubre de 2001 desestimatoria, a su vez, del Recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución de 11 de junio de 2001 del Director General de Ordenación y Atención Sanitaria, desestimatoria a su vez de la solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia en Santander formulada por Dña. Penélope ; sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".
Una vez notificada la citada Sentencia, Doña Penélope por escrito de 6 de diciembre de 2.002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 17 de diciembre de 2.002, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 13 de febrero de 2.003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites preceptivos, dicte en su día Sentencia por la que, estimando los motivos de este recurso, case y anule la sentencia recurrida y resuelva de conformidad a la súplica del escrito de demanda, anulando la resolución administrativa denegatoria de la apertura de la farmacia solicitada en Santander por Doña Penélope como Farmacéutica Titular con nombramiento en propiedad en Santander, declarándola procedente en derecho y otorgando en definitiva la autorización de apertura solicitada, con expresa imposición de costas.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria en la representación que ostenta por ministerio de la Ley.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 14 de abril de 2.004 se admitió el recurso de casación interpuesto por Doña Penélope y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria se presento con fecha 6 de octubre de 2.004 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites legales, dicte en su día sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo promovido contra la Resolución del Consejero de Sanidad, Consumo y Servicios Sociales desestimatoria de la solicitud de apertura de farmacia, por ser éste conforme a Derecho, con expresa imposición de costas a la actora.
Por Providencia de fecha 29 de marzo de 2.005 se señaló para votación y fallo de este recurso el día once de mayo de dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, Magistrado de Sala
La normativa legal aplicable a la solicitud de apertura de farmacia que es objeto del presente recurso, los motivos de oposición alegados por el Gobierno de Cantabria, las razones consignadas en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de dicha Comunidad Autónoma con fecha 8 de noviembre de 2.002 y los motivos aducidos en pro del recurso de casación que ahora examinamos, obligan a este Tribunal a efectuar unas consideraciones previas en torno al régimen legal que resulta aplicable y que, precisamente con relación a la Comunidad de Cantabria, hemos tenido ocasión de reiterar recientemente.
El sistema legal regulado por el R.D. de 14 de abril de 1.978 ha venido rigiendo la apertura y provisión de farmacias en España durante un largo período de tiempo, hasta que el R.D. Ley de 17 de junio de 1.996 promovió unas importantes reformas legales en la materia que tuvieron su continuación en la Ley de 25 de abril de 1.997 de Regulación de Servicios en las Oficinas de Farmacia.
En lo que aquí interesa, la última disposición citada estableció en su artículo 2º que serían las Comunidades Autónomas las que, con el fin de garantizar la asistencia farmacéutica a la población, establecerían criterios específicos para la autorización de las oficinas de farmacia, añadiendo que la correspondiente planificación se realizaría de acuerdo con la sanitaria y que las demarcaciones de referencia para la misma serían las unidades básicas de atención primaria.
En la Exposición de Motivos de la Ley de 25 de abril de 1.997 ya se reconocía que la anterior normativa (R.D. de 14 de abril de 1.978 y disposiciones que la desarrollaban) quedaba sustituida, en sus respectivos ámbitos territoriales, por la legislación autonómica de ordenación farmacéutica, y si bien en aquel entonces únicamente lo habían materializado así las Comunidades de Cataluña. País Vasco, Extremadura y Castilla-La Mancha, es lo cierto que sucesivamente fueron aprobando su propia normativa otras Comunidades Autonómicas, habiéndolo efectuado la de Cantabria mediante el Decreto de la Consejería de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de 24 de febrero de 1.998, que entró en vigor el siguiente 4 de abril.
Cierto es que el Decreto aludido fue impugnado en vía contencioso-administrativa y decretada la suspensión del mismo por vía cautelar. Se trataba de los recursos -posteriormente acumulados- 873, 877 y 878 del año 1.998 que concluyeron con una sentencia (22 de junio de 1.999) parcialmente estimatoria, en cuanto únicamente se anulaban los artículos 6º y 8º del mismo (referidos a la tramitación procesal de los procedimientos de apertura y traslado de farmacias) así como la posterior corrección de errores. Unicamente se interpuso recurso de casación por parte de la Comunidad Autónoma de Cantabria, que prosperó ante este Tribunal (Sentencia de 15 de julio de 2.003) en lo que se refiere a la indebida anulación de los artículos 6º y 8º.
Pues bien: eso significa que, contrariamente a lo que se afirma por la actual recurrente, el Decreto autonómico de 24 de febrero de 1.998 no se hallaba suspendido cautelarmente (con la excepción de los artículos 6º y 8º) cuando el 30 de noviembre de 2.000 se produjo la solicitud de autorización de apertura de farmacia que es objeto de este proceso. Y así ha tenido ocasión de declararlo la Sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2.005 al desestimar el recurso de casación formulado contra la resolución del Consejero correspondiente de la Comunidad Autónoma que denegó el traslado de una oficina de esta naturaleza y aceptó plenamente el razonamiento del Tribunal Superior, cuando afirmaba que carecería de sentido que la suspensión cautelar fuese más allá de donde ha ido la sentencia dictada en primera instancia.
Ya hemos tenido ocasión de reafirmar en esa resolución de 16 de marzo de 2.005, con cita de numerosos antecedentes jurisprudenciales, que la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos solamente puede considerarse como una medida cautelar en pro de la garantía de la efectividad de la sentencia que en su día recaiga y cuya suerte sigue la de la pretensión principal. De este modo, al estimarse tan solo parcialmente el recurso contencioso y no impugnar la parte actora la desestimación parcial efectuada, tan solo puede entenderse subsistente la medida cautelar de suspensión adoptada con respecto a los dos únicos preceptos cuya nulidad se declaraba.
Es verdad que el artículo 132.1 de la Ley jurisdiccional extiende la vigencia de las medidas cautelares hasta que recaiga sentencia firme; pero también lo es que esa declaración no nos puede conducir al absurdo de sostener que si la sentencia dictada en el procedimiento en que se acordó la medida de suspensión únicamente concluye con la declaración de anulación de dos de sus concretos artículos, manteniendo la validez de los restantes, y el único recurrente contra esa decisión es el Ente que la había promulgado, lo procedente sea mantener la suspensión cautelar del resto de la disposición impugnada, cuya conformidad con el Derecho ha venido a quedar declarada de manera firme y definitiva.
Por ello en modo alguno puede considerarse que no estuviese en vigor el resto del Decreto autonómico de 24 de febrero de 1.998 en el año 2.000, como ya acertadamente opuso, entre otros argumentos, el Gobierno de Cantabria en el curso del expediente administrativo y en su escrito de contestación a la demanda (fundamento jurídico cuarto).
En este recurso se alegan tres motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción. En el primero se sostiene la vulneración del artículo 1º del R.D. 1711/80 y de su jurisprudencia interpretativa. Anotemos que en el R.D. citado se corregía el sistema de apertura de farmacias establecido en el R.D. de 14 de abril de 1.978 (al que expresamente se remite el Preámbulo y los tres artículos en que se desarrolla el primero de ellos), añadiendo a los tres casos de excepción en cuanto a la regla general de autorización de las mismas un cuarto supuesto: el de los farmacéuticos, con nombramiento en propiedad, como titulares de un partido farmacéutico al que pertenezca el municipio de que se trate.
El segundo motivo constituye prácticamente una repetición del anterior, ya que se refiere a la infracción de la jurisprudencia aplicable al R.D. 1.711/80.
Y el tercer motivo vuelve a alegar la infracción de los criterios seguidos por la jurisprudencia en la aplicación del régimen excepcional de aperturas de farmacia al amparo de los RR.DD. 909/78 y 1.711/80.
El contenido de las alegaciones recogidas en el escrito de interposición se reduce, por lo tanto, a argumentar sobre la base de la aplicación de los preceptos en ellas recogidos.
El R.D. 1711/80, como su mismo contenido pone de manifiesto, es desarrollo y complemento del R.D. 909/78, sin cuya previa existencia carecería de justificación. A lo largo de sus tres artículos, e incluso en el mismo preámbulo, se resalta esta circunstancia, destacando la finalidad de complementar y hasta cierto punto corregir el texto del segundo. El propósito que perseguía era obvio: permitir que los entonces farmacéuticos titulares de partido al que perteneciese el municipio correspondiente, con referencia al cual venía fijada la limitación general y las excepciones previstas en el artículo 3º del R.D. de 14 de abril de 1.978, pudiesen ser autorizados para abrir una oficina de esta clase con el fin de mejor cumplir las funciones que les venían atribuidas.
Es de destacar que en el artículo primero se plasmaba claramente el carácter excepcional de la disposición y su naturaleza meramente complementaria de las normas limitativas reguladas en el R.D. de 1.978, precisando incluso el artículo 2º que lo excepcional de la norma no exoneraba a los farmacéuticos titulares de atenerse a las limitaciones en él impuestas en cuanto a las condiciones exigibles con respecto al local del establecimiento y a la necesidad de guardar las distancias previstas en el artículo 3.2 con respecto a otras farmacias ya existentes.
Consecuentemente es obligado concluir que, una vez que promulgada la normativa autonómica ajustada a los nuevos criterios establecidos en la Ley de 25 de abril de 1.997, el sistema basado en la distribución de partidos farmacéuticos y las limitaciones estipuladas en el R.D. 909/78 ha quedado extinguido, y con ello la aplicación de todas las normas complementarias de este último, cuya justificación radicaba en las bases de la organización farmacéutica provisionalmente acordada al amparo del mismo en tanto no se llevaba a cabo la largamente anunciada reforma de la legislación referente a medicamentos y farmacias, anunciada por la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1.986 y la de 25 de noviembre de 1.990 relativa al Medicamento.
La única justificación de la subsistencia del sistema preconstitucional, representado por los RR.DD. de 14 de abril de 1.978 y 31 de julio de 1.980 viene dada por el aplazamiento de la reforma anunciada. Y si bien ya en algunas Comunidades Autónomas la aprobación de la normativa correspondiente a las competencias asumidas había venido a sustituir la antigua regulación estatal, al menos desde la aprobación del Decreto de 24 de febrero de 1.998 se puede hablar de una normativa propia de la Comunidad de Cantabria, adaptada a los criterios específicos de planificación recogidos en el artículo 2º de la Ley estatal de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia. Esos criterios específicos aparecen recogidos en el artículo 4º del Decreto, cuya vigencia -cautelarmente suspendida- se reanudó a partir de la sentencia dictada en 22 de junio de 1.999 por el Tribunal Superior de Cantabria, y se hallaba en vigor cuando la actual recurrente solicitó la farmacia que le ha sido denegada.
La implantación del sistema de planificación farmacéutica tomando como referencia la unidad básica de salud y la fijación de los módulos de población que recoge el artículo 4º del Decreto citado suponen la reestructuración del sistema legal de apertura que hace inoperante el R.D. 909/78 y su complementario de 31 de julio de 1.980, desaparecidos además los conceptos de partido farmacéutico y municipio como criterios de planificación en el ámbito de la Autonomía correspondiente.
No quiere eso decir, evidentemente, que la entrada en vigor del nuevo sistema suponga el cese automático de aquellos titulares que habían obtenido su establecimiento con arreglo al sistema anterior. El respeto a los derechos adquiridos ha de prevalecer sin duda; pero cuestión distinta es pretender efectivizar bajo el imperio del nuevo régimen legal, totalmente incompatible con el precedente, el privilegio antaño otorgado a quienes habían adquirido la condición de farmacéuticos titulares. Por eso resulta inútil la cita de la copiosa jurisprudencia recogida en el escrito de interposición, ya que ninguna de las efectuadas se proyecta sobre esta nueva situación, limitándose a contemplar el alcance del derecho-deber que anteriormente se reconocía al cuerpo de los farmacéuticos titulares, hoy en vías de extinción.
Con independencia del mayor o menor acierto de la sentencia recurrida en torno a la interpretación del R.D. 1.711/80 y del alcance de la Orden de 28-11-85, no es posible estimar un recurso de casación cuyos motivos se sustentan en la aplicación de una disposición en la cual no cabe ampararse, vigente el artículo 4º del Decreto autonómico 15/98. Y en el hipotético caso de que así no fuere, la eventual estimación de todos o alguno de dichos motivos deferiría a este Tribunal el deber de resolver sobre el fondo del asunto con arreglo a los términos en que el debate apareciere planteado en la instancia, con lo que llegaríamos ineludiblemente a la misma conclusión, atendiendo además a los términos de la oposición articulada por la Comunidad Autónoma demandada.
La desestimación del recurso lleva consigo normalmente la imposición de las costas a la parte recurrente (artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional); mas en el supuesto que ahora contemplamos el Tribunal aprecia existen razones que aconsejan dejar de hacerlo así, como previene el último inciso de dicho apartado.
El Tribunal de instancia ha partido de una discutible interpretación del R.D. 1.711/80 para desestimar la demanda, prescindiendo de la indudable vigencia del Decreto 15/98, en los términos indicados en los fundamentos jurídicos anteriores, y a pesar de que hubiese sido invocada en el escrito de contestación y reconocida en la anterior resolución del mismo Tribunal de 28 de junio de 2.001. Si bien ello no supone desvirtuar la necesidad de aplicar esta última disposición, indudablemente ha podido suministrar argumentos a la parte actora para sostener el presente recurso, con lo cual, de acuerdo con el último inciso del apartado 2 del artículo 139, se considera procedente no hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en este trámite, debiendo satisfacer cada una de las partes las ocasionadas a su instancia.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto en los presentes autos contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 8 de noviembre de 2.002, debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia en el presente trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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