STS, 26 de Abril de 2006
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2006:2537 |
| Número de Recurso | 8153/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil seis.
Visto el recurso de casación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 18 de julio de 2003 , relativa a autorización y registro de establecimientos de óptica, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido el citado Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos así como el Principado de Asturias y el Colegio Oficial de Farmacéuticos del Principado de Asturias y no habiendo comparecido sin embargo el Colegio Nacional de Opticos y Optometristas, que fue emplazado en debida forma.
Con fecha 18 de julio de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias se dictó Sentencia , por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra el Decreto 79/1997, de 18 de diciembre , del Principado de Asturias, relativo a regulación de las condiciones para la autorización y registro de establecimientos de óptica en dicho Principado.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 31 de julio de 2003 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 14 de octubre de 2003, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se interpuso recurso de casación.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Principado de Asturias y el Colegio Oficial de Farmacéuticos del Principado y no comparece sin embargo el Colegio Nacional de Opticos y Optometristas, que habia sido emplazado en debida forma.
Mediante Providencia de 2 de febrero de 2005 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo formulado únicamente el Letrado del Principado de Asturias su oposición al mismo.
Finalizada la tramitación del recurso en debida forma, señalose el día 25 de abril de 2006 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
La materia del presente recurso de casación versa sobre regulación de los establecimientos destinados al ejercicio de una profesión determinada. En su momento se publicó en el Boletín Oficial del Principado de Asturias el Decreto autonomico 70/1997, de 18 de diciembre , por el que se regulaban las condiciones para la autorización y registro de establecimientos de óptica en la Comunidad Autónoma. Conocida dicha publicación, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se recurrió contra el mencionado Decreto autonomico en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. Antes de dar cuenta de los razonamientos que se contienen en los Fundamentos de Derecho de esa Sentencia interesa destacar que, según se expresa en los antecedentes de hecho de la misma, una vez emplazados comparecieron asimismo en el proceso el Colegio oficial de Farmacéuticos de Asturias y el Colegio Nacional de Ópticos y Optometristas, si bien sus posiciones procesales no coincidían en todo con las del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que había interpuesto el recurso.
En la Sentencia se estudian principalmente dos problemas jurídicos. De una parte la impugnación del articulo 4, apartado d) del Decreto autonomico , por cuanto en el mismo se establece que solo se reconoce la condición de ópticos diplomados a las personas que hubieran obtenido el Diploma en las Escuelas de Óptica y Oftálmica y Acústica Audiometrica de las Universidades de Santiago de Compostela y Barcelona, siempre que hubieran concluido sus estudios antes del día 20 de noviembre de 1993. Precepto éste que combaten procesalmente, no solo la corporación recurrente, sino además los otros Colegios que fueron parte ante el Tribunal de instancia.
Además se estudia asimismo la pretensión de nulidad de la totalidad del Decreto impugnado, basada en la vulneración del principio de reserva de ley por regularse el ejercicio profesional (si bien en este punto no se insiste en la Sentencia), y sobre todo en la falta de audiencia del Consejo General demandante en el procedimiento de aprobación del Decreto autonomico.
No obstante, en sus Fundamentos de Derecho la Sentencia no contiene pronunciamiento alguno sobre el primer punto (el reconocimiento de los efectos del Diploma limitado a quienes lo obtuvieron antes de 20 de noviembre de 1993) porque vincula la cuestión al examen de la alegación del Principado de Asturias de inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación del Consejo recurrente en cuanto a este punto.
La Sentencia acoge esta ultima alegación por entender que la organización farmacéutica colegial está legitimada para defender los derechos profesionales de los farmacéuticos como tales, pero no los derechos de quienes ejercen la óptica, aunque sean farmacéuticos y lleven a cabo un doble ejercicio profesional.
Pero a pesar de esta declaración no se llega al pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso, porque se aprecia la legitimación de la organización farmacéutica colegial para recurrir basandose en la alegación de nulidad del Decreto autonomico por falta de audiencia de la corporación recurrente, contra lo que dispone el articulo 2.2 de la Ley de Colegios Profesionales 2/1974, de 13 de febrero .
Sin embargo, aunque como se ha dicho se aprecia la legitimación, al estudiar la alegación formulada en este sentido dicha alegación no se acoge. Así sucede, basandose la Sala a quo en dos razonamientos. Según el primero de ellos la nulidad de pleno derecho por defectos formales prevista en el articulo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (y antes en el articulo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ) solo se produce si se prescindió totalmente del procedimiento establecido, con ausencia de los tramites esenciales del mismo y lesión de derechos fundamentales o del derecho de audiencia al interesado. Por el contrario si no concurren estos requisitos debe conservarse la validez de la disposición de carácter general.
Por otra parte no se acoge la alegación según la cual debe anularse la disposición impugnada por falta de la preceptiva audiencia, porque en el caso de autos se publicó en el Boletín Oficial del Principado de Asturias en su momento el proyecto o borrador del Decreto, abriendose información publica general. Se entiende, por tanto, que el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos tuvo oportunidad de formular alegaciones y observaciones, y además no sufrió indefensión, como lo demuestra que pudo interponer los recursos pertinentes.
Por ello se declara que debe decaer tanto la pretensión del Principado de Asturias de que se considere el recurso inadmisible, como la pretensión de la corporación actora de que se aprecie la nulidad del Decreto autonomico impugnado. En consecuencia se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos vencido en juicio invocando dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparece como recurrido el Principado de Asturias que aprobó el Decreto impugnado en la instancia, y comparece asimismo el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Asturias, si bien fuera del escrito de comparecencia no presentó otros en tiempo y forma por lo que se le declaró decaído de su derecho.
Antes de estudiar los motivos de casación invocados debe examinarse la alegación de la Comunidad Autónoma recurrida según la cual el recurso es inadmisible porque en el escrito de preparación del mismo falta el obligado juicio de relevancia que exige el articulo 86.4 en relación con el 89.2 de la Ley Jurisdiccional o , más exactamente, por haberse expresado dicho juicio con deficiencia. Sin embargo lo cierto es que la Sección no aprecia que deba formularse una declaración de inadmisibilidad del recurso por esta razón, ya que ciertamente el juicio de relevancia se expresa de manera muy parca, limitandose a afirmar que la Sentencia estudió normas estatales relevantes para el fallo. Si bien hubiera sido más correcto desarrollar esta afirmación, de todos modos debemos estimar que la preparación fue suficiente.
Entrando ya en el estudio de los motivos, por razón de economía procesal debemos invertir el orden en que se expresan y comenzar el examen por el segundo motivo de casación. En este segundo motivo, de contenido breve, se alega de acuerdo con el articulo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional que por la Sentencia se han infringido el articulo 2.2 de la Ley de Colegios Profesionales 2/1974, de 13 de febrero , y la jurisprudencia de esta Sala, con cita expresa de nuestra Sentencia de 16 de septiembre de 2003. Se mantiene que la Sentencia recurrida comete esa infracción porque considera suficiente que en el trámite de aprobación del Decreto autonomico se abriera información publica general, cuando nuestra jurisprudencia ha declarado que en casos como el presente resulta preceptivo recabar informe de las organizaciones colegiales afectadas. Es de entender que asiste la razón al Consejo de Colegios Oficiales recurrente, pues su tesis procesal resulta abonada no solo por la Sentencia de este Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2003 sino también por la anterior Sentencia de 11 de abril de 2002 , decisiones jurisprudenciales ambas que reiteran la doctrina de otras Sentencias de este Tribunal Supremo.
Debe, por tanto, acogerse el segundo motivo de casación invocado, lo que nos releva del estudio del motivo primero.
Puesto que hemos declarado que debe acogerse el motivo y ello conlleva que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada, debemos resolver con plena potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia.
Ahora bien, de los razonamientos que se expresan en el motivo anterior ya se deduce que ese recurso debe ser estimado, procediendo la anulación del Decreto autonomico 70/1997, de 18 de diciembre , que se impugna por cuanto a pesar de afectar directamente al ejercicio de dos profesiones, la de Ópticos y la de Farmacéuticos, no se sometió al informe preceptivo de las organizaciones colegiales correspondientes, entre ellas del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos recurrente. Procede por ello, con estimación del recurso como se ha indicado, anular el Decreto autonomico del Principado de Asturias que acaba de citarse.
No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el segundo motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no debemos realizar pronunciamiento ninguno sobre el primer motivo de casación que se invoca; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos, por lo que anulamos el Decreto impugnado relativo a la autorización y registro de establecimientos de óptica en la Comunidad Autónoma; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
