STS, 15 de Julio de 1991
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 5164/1988 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jesus Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó por delito de falsedad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rosch Nadal.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 15 de Sevilla, instruyó sumario con el número 41/86, contra Jesus Miguel, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que, con fecha treinta de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero Resultando.- Probado y así se declara: Que desde principios de 1.984, hasta marzo de 1.986, el procesado Jesus Miguel, Sargento del Arma de Ingenieros, que tenía a su cargo la confección de las nóminas correspondientes a los voluntarios en prácticas de NUM000unidad de DIRECCION000., al recibir las mísmas de la DIRECCION001, como se ingresaba a cada voluntario una parte de su nómina en una cartilla de Ahorros en el Banco Hispano Americano, tuvo la idea de apoderarse en su beneficio de diversas cantidades, para lo cual en las órdenes de abonos hizo figurar a dos voluntarios ficticios, a los que previamente había abierto una cuenta, ingresando en las de los demás voluntarios cantidades inferiores a las reales y la diferencia es lo que ingresaba en la de los voluntarios que se había imaginado, coincidiendo pues la suma total ingresada con el total enviado por DIRECCION001y de estas dos cuentas era de donde retiraba el dinero para sí, firmando todos los DOCumentos precisos el citado procesado, como si fuesen los interesados, llegando a apoderarse de la cantidad de 4.805.161 ptas. Para evitar ser descubiertos, tres o cuatro meses antes de licenciarse el correspondiente reemplazo o promoción reponía el dinero que les faltaban,tomándole por el mismo procedimiento de las promociones que se quedaban, repitiendo esta operación en la vez que se aproximaba un licenciamiento, pero como fuera ascendido a Brigada y cambiado de destino, no le fue posible reponer las cantidades detraídas a la siguiente promoción que se licenció, descubriéndose que había en la contabilidad diversas irregularidades.
Por esta causa, y como no se explicaran lo ocurrido, el Capitán D. Luis Enriquellamó al procesado para que le aclarara lo que estaba ocurriendo y éste, arrepentido de lo que había hecho y temeroso de que se pudiera culpar a alguna persona inocente, se declaró autor de los hechos y explicó a sus superiores el mecanismo utilizado para el citado apoderamiento. Dos días después el procesado reintegró la cantidad total que había hecho suya.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos al procesado Jesus Miguel, como autor de un delito de falsedad ya definido y circunstanciado a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR y 50.000 ptas. de multa con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de apropiación indebida, tambien definido y circunstanciado a la pena de DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION MENOR, y suspensión de cargo público, derecho de sufragio, activo y pasivo, profesión u oficio por el plazo de dos años y cinco meses y a las costas procesales. El Tribunal queda instruído del auto de solvencia del procesado dictado por el Instructor. Comuníquese esta resolución una vez firme al Excmo. Sr. Capitán General de la 2ª Región Militar a los efectos procedentes.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Jesus Miguel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 535 en relación con el 528 y 529-7º y 8º del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 529-8ª del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 529-8ª del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 529- 7ª y 8ª del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 302-2º y 4º del Código Penal e inaplicación del artículo 303 en relación con la circunstancia 9ª del artículo 9 ambos del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 10 de los corrientes.
Se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, el primer motivo de impugnación por el procesado Jesus Miguel, aduciéndose infracción por indebida aplicación del artículo 535 del Código Penal, en relación con el 528 y 529, números 7º y 8º del mismo Cuerpo Legal, al estimar que de los hechos probados no se infiere que el procesado tuviese ánimo de apoderamiento definitivo.
Con carácter general hay que hacer resaltar para todo el contenido del recurso, que cuantas alegaciones se formulan en el mísmo, son incongruentes con la posición procesal de la defensa en la instancia, que mostró su conformidad con la calificación fiscal respecto a los dos delitos que ahora cuestiona su existencia.
Aún entrando a conocer del motivo, el mísmo no puede prosperar. En el caso aquí enjuiciado hubo realmente un propósito de apropiación definitiva, si se analiza el hecho en su tracto completo, y se tiene en cuenta la fungibilidad del dinero. Sólo una visión fragmentaria del hecho permite afirmar que el procesado devolvía al perjudicado lo apropiado, pues lo cierto es que, en cada momento de la ejecución, el recurrente se había apropiado de determinada cantidad, pues aunque existiera el propósito de restituir,ésta se realizaba a cambio de otra igualmente apropiada, pues cuando los hechos fueron descubiertos, hubo de restituir la suma de 4.805.161 pesetas que había hecho suyas ilícitamente. El ánimo de devolver lo apropiado, pues,no excluye la existencia del delito.
En los motivos 2º y 3º de impugnación, por el cauce procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desde dos vertientes distintas, se aduce indebida aplicación de la circunstancia 8ª del artículo 529 del Código Penal.
En el primero de ellos, se cuestiona la existencia de múltiples perjudicados, pues cuando se licenciaban aquéllos, todos cobraban la cantidad que les correspondía pues el procesado había reintegrado la cantidad que les correspondía.
Sin embargo, en cada momento en que el comportamiento se analice, aparecerán múltiples personas a quienes se había ingresado en su cuenta cantidad menor a la procedente, aunque luego se les restituyera. Y al ser descubiertos los hechos, la suma apropiada rebasaba los cuatro millones de pesetas, que hubieron de ser restituídas con posterioridad. Una cosa es que se haya restituído lo apropiado, y otra que existan perjudicados en el alcance técnico del vocablo.
En el segundo aspecto, se dice que no existen múltiples perjudicados, al emplear en el considerando 1º, la expresión "varias". Pese a tal dicción, ello no constituye sino una nueva alusión a lo que describe el hecho probado, cual es, los voluntarios de cada reemplazo desde 1.984 a 1.986, lo que evidencia un número elevado, en congruencia con la cantidad total apropiada y llena las exigencias del tipo agravado.
Con la misma sede procesal, se aduce en el cuarto motivo, aplicación indebida de las circunstancias 7ª y 8ª del artículo 529 del Código Penal, planteando en definitiva el problema de la compatibilidad entre las agravaciones previstas en dichos ordinales. Sin embargo, dos veces,y de modo expreso, el legislador declara tal compatibilidad: en el artículo 69 bis y en el artículo 528.2, sin limitación ni condicionamiento alguno. La razón es que constituído legalmente el delito continuado con sustantividad técnico jurídica, cada uno de los dos subtipos denotan una mayor extensión de la antijuricidad del comportamiento y una mayor intensidad de la culpabilidad que aún se potencia cuando concurren ambos, de lo que resulta, que no se toma dos veces el mismo elemento de agravación sino que el sujeto activo agravó su conducta por dos razones distintas y concurrentes. Procede, pues, la desestimación del motivo.
Por último, en el quinto motivo, por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce infracción por aplicación indebida del artículo 302, números 2º y 4º del Código Penal, e inaplicación del artículo 303 del mísmo Código sustantivo. La expresión que utiliza la Sentencia impugnada, ciertamente no muy correcta, en el considerando 1º "condición equiparable a la de funcionario público", debe entenderse referida a funcionario público civil. Es decir, lo que se pretende expresar es que el funcionario público militar, como la Autoridad de este carácter, es equiparable al análogo civil pero ambos expresamente comprendidos en el concepto de funcionario, a efectos penales, que describe el artículo 119 del Código Penal. Es evidente, pues, que el Tribunal de instancia no hace una calificación extensiva, lo que sería totalmente improcedente, de la cualificación subjetiva que el tipo aplicado requiere.
Así resulta del precepto, por cuanto parece fuera de toda duda que el suboficial militar, cumple el requisito de la integración -nombramiento de la autoridad competente, cumplidos los requisitos legales-y el de la participación en la función pública, al serlo cuantas cumpLEN las Fuerzas Armadas.
Al mismo resultado conduce la interpretación sistemática de las normas aplicadas, porque si el artículo 403 por el que se le condena menciona exclusivamente al funcionario público, el 404, de manifiesta afinidad, se refiere de modo expreso a los "jefes militares", y ninguna razón aconseja acotar el ámbito subjetivo de los preceptos según su literalidad. Procede, pues, la desestimación del motivo. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en ninguno de sus motivos, interpuesto por la representación del procesado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha treinta de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho, en causa seguida a Jesus Miguel, por delito de falsedad y apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituído al que se le dará el destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
