STS, 13 de Mayo de 2008

Por escrito de 29 de junio de 1999, la entidad la Asociación Sancho Díaz Bustamante de Amigos Veteranos de Castillos Cartageneros, sus Fortalezas, Murallas, Viejas Torres y Baterías (AFORCA), interpuso recurso contencioso administrativo, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 22 de marzo de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimando el recurso interpuesto por "Asociación Sánchez Díaz Bustamante, de Amigos Veteranos de los Castillos Cartageneros, sus Fortalezas, Murallas, Viejas Torres y Baterías (AFORCA)" y "Asociación Cultural Emma Egea", anulamos y dejamos sin efecto el "Proyecto Básico de Ejecución de Rehabilitación de la Muralla de Cartagena, en el tramo comprendido entre los Héroes de Cavíte y Cuba y el Hospital de Marina", aprobado por la Dirección General de la Vivienda, la Arquitectura y el Urbanismo, el 26 de mayo de 1997, así como la autorización dada al mismo por la Dirección General de la Consejería de Cultura y Educación de 9 de abril de 1997, y la aprobación del mismo como 1ª fase de ejecución del Plan Especial la Muralla, por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Cartagena el 16 de mayo de 1997, pero únicamente en lo referente a las obras de coronación o remate de la muralla en el referido tramo, que deberá desaparecer, sin ser sustituido por elemento alguno, manteniéndose en este punto la muralla con su configuración original; y adoptándose por las Administraciones demandadas cuantas medidas sean necesarias para hacer compatible la desaparición del referido pretil con el uso del paseo superior por los particulares; sin costas."

Una vez notificada la citada sentencia la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por escrito de 22 de abril de 2004, el Ayuntamiento de Cartagena por escrito de 28 de abril de 2004, y la Administración del Estado por escrito de 29 de abril de 2004, manifiestan si intención de preparar recurso de casación y por providencia de.. se admiten los recursos de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La representación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se case la sentencia recurrida y se confirmen los actos impugnados en base al siguiente motivo de casación: "Infracción por aplicación indebida del artículo 39.2 de la Ley 16/85, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español y de la jurisprudencia que lo interpreta dicho precepto al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ".

La representación procesal del Ayuntamiento de Cartagena, en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case y anule la sentencia recurrida con los pronunciamientos que correspondan en derecho en base al siguiente motivo de casación: "UNICO.- El recurso de casación se funda en el motivo del art. 88.1.d) de la Ley, toda vez que la sentencia de instancia entendemos que ha infringido las normas del ordenamiento jurídico, y en concreto, varios artículos de la Ley 16/85, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español ".

El Abogado del Estado en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se revoque la sentencia recurrida en base al siguiente motivo de casación: "UNICO.- Se formula al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del art. 39 de la Ley 16/85, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español ".

Por auto de 29 de septiembre de 2005, esta Sala del Tribunal Supremo resolviendo incidente sobre inadmisión del recurso por defectos en el escrito de preparación admite los tres recursos de casación a que esta litis se refiere.

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su inadmisión o su desestimación, alegando defectos en los escritos de preparación y falta de cuantía.

Por providencia de 25 de marzo de 2008, señaló para votación y fallo el día seis de mayo del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó en parte el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamento de Derecho Quinto y Sexto lo siguiente,

"QUINTO.- La supresión del balaustre de la muralla venía aconsejada al darse las dos circunstancias contempladas en el art. 39.3 de la Ley. Y así, lo único que queda por examinar es si la colocación del antepecho en sustitución de dicho balaustre supone una adición indeseable, en cuanto desnaturaliza el monumento, al no ser tal antepecho propio de la muralla en la época en que fue construida ni para la finalidad para la que fue ideada, impidiendo así una mejor interpretación histórica de dicho monumento. Y la respuesta la dan los tres peritos designados por el Ministerio de Defensa que han actuado como peritos judiciales y que tras el examen de toda la documentación referida a dicho elemento defensivo, planos y fotografías de épocas anteriores, así como del estado actual de la muralla tras la colocación del antepecho, concluyen afirmando unánimemente que "no es aceptable la obra realizada en las coronaciones y antepechos o parapetos del trozo de muralla que tratamos, pues no se ha tenido presente que la Muralla de Carlos III de Cartagena constituye un solo monumento, y con el "añadido realizado" en la mencionada coronación se falsea totalmente la interpretación de tan valioso monumento cargado de historia", pues "se desvirtúa la función táctica para la que se construyó (muralla marítima abaluartada con parapeto a barbeta para morteros), debiendo mantenerse los parapetos originales y debiendo desaparecer el petril de extraños ladrillos de color liliáceo con que aquellos parapetos originales han sido cubiertos". SEXTO.- Todo lo anteriormente expuesto conduce a la estimación del recurso; a lo que no obsta el peligro que para los viandantes por el camino de ronda, o paseo superior de la muralla, supone la eliminación de tales pretiles, pero que puede ser solucionado en la forma que apuntan los peritos, y a la que se refiere también la Alcaldía de Cartagena (folio 82 de su expediente), consistente en rebajar la cota de paseo, o en cualquier otra solución que se estime adecuada, pero en todo caso sin adicionar elementos extraños al muro original."

A la vista de que las tres Administraciones recurrentes, Ayuntamiento de Cartagena, Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y Administración del Estado, en sus escritos de formalización del recurso de casación aducen, cada una, un solo motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción y por infracción del artículo 39 de la Ley del Patrimonio Histórico Español Ley 16/85 y de la jurisprudencia aplicable, es procedente por su similitud y conexión analizar de forma conjunta tales motivos de casación.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia basa la infracción que denuncia entre otros en lo siguiente; la Sentencia recurrida, como puede observarse con una simple lectura, efectúa una interpretación del artículo 39.2 de la Ley del Patrimonio Histórico Español de forma contraria a como lo realiza la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre del 2000.

Al decir, el fallo de la sentencia que "en lo referente a las obras de coronación o remate de la Muralla en el tramo comprendido entre los Héroes de Cavite y Cuba y el Hospital de Marina, que debe desaparecer, sin ser sustituido por elemento alguno, manteniéndose en éste punto la Muralla con su configuración original, se está vulnerando el articulo 39.2 de la Ley 16/85, de 25 de junio de Patrimonio Histórico Español ya que la misma sentencia dice en su Fundamento de Derecho Quinto que se ha aplicado correctamente el artículo 39.3 al suprimirse el balaustre (balaustre que era posterior a la construcción de la Muralla, estaba deteriorado, suponía una degradación de la muralla e impedía la interpretación histórica de la misma).

El problema radica en "el añadido ", es decir el antepecho colocado, según el proyecto autorizado. Dice la sentencia que ese añadido falsea la interpretación del monumento y que deben "desaparecer los extraños ladrillos de color liliáceo con que aquellos parapetos originales han sido cubiertos ". Pues bien, como es sabido el artículo 39.2 dice "Si se añadiesen materiales o partes indispensables para su estabilidad o mantenimiento, las adiciones deberán ser reconocibles y evitar las confusiones miméticas". Esto es exactamente lo que se ha hecho, era absolutamente necesario para el mantenimiento de la muralla como tal la colocación de algún antepecho o parapeto, y esta adición es reconocible y evita confusión mimética, no permitiendo un "falso histórico" que es lo que prohibe la Ley. Además de que no es cierto que se esté cubriendo el muro, sino que lo ejecutado se superpone a muro original, que se visualiza perfectamente.

Debemos concluir de forma rotunda que la obra realizada cumple con el art. 39.2 de la Ley 16/85 del Patrimonio Histórico Español, dando aquí por reproducidos en su totalidad los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo que así lo indican.

Atendiendo a tales normas e interpretación jurisdiccional, las obras realizadas y el proyecto presentado cumple con todas las prescripciones legales, y así:

- Se trata de una obra de conservación y rehabilitación.

- Es necesario el empleo de nuevos materiales para esos usos rehabilitados, y para ello, se aplican los siguientes criterios:

- A) Hay una palpable diferencia. Entre lo antiguo y lo nuevo.

- B) Se diferencian igualmente los materiales.

- C) Existe una abundante documentación de los trabajos realizados.

- D) Se da una notoriedad visual de las acciones realizadas.

Por último, también señalar que la eliminación del antepecho o parapeto supone la eliminación del uso de la muralla, es decir como elemento de defensa y seguridad, ya que el paseo superior que discurre colindante quedaría intransitable por el peligro para los viandantes de caer al jardín o paseo inferior. Asimismo la citada eliminación pondría también en peligro la futura estabilidad de la parte superior del muro de la muralla.

La representación procesal del Ayuntamiento de Cartagena en apoyo de su tesis -infracción del artículo 39 de la Ley 16/85 - alega entre otros: El artículo 39.3 dice que la eliminación de las aportaciones solo se autorizará "siempre que supongan una degradación del bien". En este caso estaba suficientemente demostrado, y así se acreditó oportunamente, y figura en el expediente administrativo, que la balaustrada se encontraba desde hacía más de 10 años en un pésimo estado y su imagen como "balaustre" de un jardín, degradaba la imagen de la muralla como recinto fortificado. Es necesario hacer constar que cuando se diseña la zona superior de la muralla como jardín aún no se había rescatado totalmente la zona inferior que se encontraba en obras para ser ganada al mar, en realidad la obra de 1915 consiste en un macro-mirador sobre el mar. En la actualidad, tras rescatar la zona del muelle comercial par la ciudadanía, era necesario rediseñar toda la perspectiva de la muralla para que volviera a ser contemplada como elemento defensivo en sus dos perspectivas, la superior y la inferior (no hay más que ver su imagen actual, par poder comprobar que con la actuación se ha recuperado la imagen de ciudad fortificada). De hecho la Sentencia admite que "la suspensión del balaustre de la muralla venía aconsejada al darse las dos circunstancias contempladas en el artículo 39.3 de la Ley ". El problema radica en "el añadido", es decir el antepecho colocado, según el proyecto autorizado. Dice la sentencia que ese añadido falsea la interpretación del monumento y que deben "desaparecer los extraños ladrillos de color liliáceo con que aquellos parapetos originales han sido cubiertos. Pues bien, la Administración ha actuado de conformidad, y con tal acatamiento a lo proclamado en el citado artículo 39.2 de la L.P.H.E. Era absolutamente necesario para el mantenimiento de la Muralla, la colocación de algún antepecho o parapeto, y esta adición es reconocible y evita confusión mimética, no permitiendo un "falso histórico" que es lo que prohibe la Ley. Además de que no es cierto que se esté cubriendo el muro, sino que lo ejecutado se superpone al muro original, que se visualiza perfectamente. También señalar que la eliminación de ese elemento supone la eliminación del uso de la muralla, es decir como elemento de defensa y seguridad, ya que el paseo superior que discurre colindante quedaría intransitable por el peligro para los viandantes de caer al jardín o paseo inferior. Asimismo la citada eliminación pondría también en peligro la futura estabilidad de la parte superior del muro de la muralla, que por su antigüedad, de producirse un rebaje, como en principio, y antes de su configuración actual, se propuso, implicaría el desplome del muro, pues agarra sobre el suelo que lo sujeta, o el peligro de que algún ciudadano se cayese al perder el elemento adicional de protección. La obra se encuentra, por el contrario dentro de los límites positivos de su conservación y rehabilitación ya que viene a rehabilitar íntegramente la muralla del Mar de Cartagena, cumpliendo con la función que como tal le corresponde, integrada en el entorno que la rodea: con alumnos transitando hacia la Universidad, visitantes que la contemplan y divisan el Puerto de Cartagena de forma segura y afable desde su cota superior, y de ciudadanos que residen y pasean por su parte ajardinada, o simplemente de niños, que ajenos a su historia y vicisitudes, prestan más atención a sus juegos que a lo que el monumento encierra.

Y el Abogado del Estado basa la infracción que denuncia en lo siguiente: ÚNICO.- La sentencia de instancia afronta el tema litigioso en su Fundamento de Derecho Quinto, dando respuesta en base, simplemente a un informe emitido por tres peritos designados por el Ministerio de Defensa y cuyo dictamen, en los términos que recoge el referido Fundamento, lejos de contener consideraciones de orden técnico que delaten un incumplimiento de la normativa vigente y recogida en el art. 39 de la Ley 16/85, expresan simplemente un padecer meramente subjetivo acerca de la procedencia de la supresión del petril de ladrillos que coronan la muralla, sin que tal parecer -repetimos- se fundamente en consideraciones técnicas sino simplemente en que la muralla constituye un solo monumento y que con el añadido realizado se falsea la interpretación del mismo. Pues bien, este propio dictamen ha de avalar la solución adoptada y que se ajusta al mandato del art. 39.2 de la Ley 16/85 cuando señala que si se añadiesen materiales o partes indispensables para la estabilidad o mantenimiento, las adiciones deberán ser reconocibles y evitarán las confusiones miméticas. Del dictamen se infiere el carácter perfectamente reconocible de las adiciones en cuestión. Es pues de ver como el fundamento que se considera no destaca, en modo alguno, infracción del tan repetido artículo y máxime cuando no debe desconocerse el grado de discrecionalidad técnica de que dispone el órgano autor del proyecto, que únicamente debería ser revisada por los Tribunales en el supuesto de que aquella actuación discrecional condujese a una elección abiertamente contraria a Derecho, circunstancia que en modo alguno se descubre en el proceder de la Administración.

Y procede rechazar tales motivos de casación en base a lo que a continuación se detalla.

De una parte, porque al estar como se está ante un recurso de casación, dado su objeto y naturaleza y la regulación que al respecto ha dispuesto el Legislador, se ha de significar lo siguiente A), que no se trata de valorar aquí si la solución adoptada por la Sala de Instancia es o no la mejor de entre las posibles y sí solo si la solución adoptada por la Sala de Instancia vulnera las normas o jurisprudencia que se señalen como infringidas y B) que en la valoración que haga el Tribunal en casación ha de partir de los hechos apreciados por la Sala de Instancia, que es la que tiene competencia para ello, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo sentencias de8 de octubre de 2001, 12 de marzo de 2003, 18 de octubre de 2003 y 15 de junio de 2005, a no ser que se alegue y acredite que ha incidido en vulneración de las normas sobre la valoración de la prueba o que haya incidido en error o aplicación arbitraria de los hechos siempre que una y otra se aleguen oportunamente.

De otra, porque a partir de tales presupuestos y dado que en el caso de autos no se ha alegado ni vulneración de las normas sobre la valoración de la prueba ni que haya habido error o arbitrariedad en la apreciación de los hechos, esta Sala en casación se ha de limitar a valorar si la sentencia recurrida, a partir, obviamente, de los hechos por ella apreciados ha vulnerado o no el artículo 39 de la Ley del Patrimonio Histórico Ley 16/85 o la interpretación que de ese precepto ha hecho esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de octubre del 2000 que son las dos infracciones que en los motivos de casación citados se denuncian.

Y en fin porque dados los términos de la sentencia recurrida expresados en particular en su Fundamento de Derecho Quinto no se aprecia que hay infringido las normas y jurisprudencia que se señalan. Pues en efecto si la sentencia recurrida valorando y aceptando los términos de la prueba pericial practicada en autos, parte de la realidad de que con el añadido realizado en la coronación se falsea totalmente la interpretación da tan valioso monumento cargado de historia al desvirtuarse la función táctica para la que se construyo, que no se ha tenido en cuenta que la Muralla de Carlos III de Cartagena constituye un solo monumento y que deben desaparecer del pretil los ladrillos de color liliáceo con que los parapetos originales han sido cubiertos, parece claro que a partir de esos datos no se puede apreciar la vulneración del artículo 39 citado que se denuncia, en cuanto este precepto en su apartado 1º, ordena a los poderes publico la conservación, consolidación y mejora de los bienes declarados de interés cultural y en su apartado 2º tras reiterar que todas las actuaciones irán encaminadas a su conservación, consolidación y rehabilitación, prohíbe los intentos de reconstrucción salvo que se utilicen partes originales debidamente autenticadas y permite añadir materiales o partes indispensables para su estabilidad o mantenimiento, y tales exigencias no aparecen cumplidas en las obras y reformas operadas en el Monumento, y no obsta a ello en nada el que ciertamente las obras realizadas y las adiciones practicadas sean reconocibles y eviten confusiones miméticas, cual el precepto citado refiere, pues esas adiciones que siempre se han de hacer con materiales reconocibles, solo están permitidas y han de estar dirigidas según el indicado precepto a la estabilidad y mantenimiento del mismo y no por tanto para su alteración ni para falsearlo y desvirtuar su función tácita cual la sentencia recurrida refiere y da por probado. Sin olvidar que el citado articulo 39 en su apartado 3º cuando se ocupa de la restauración, permite ciertas eliminaciones cuando fueren necesarias para una mejor interpretación histórica del monumento, de lo que también, a mayor abundamiento cabe inferir que la norma protege y defiende la mejor interpretación histórica del mismo, lo que según los términos de la sentencia recurrida no se ha respetado.

Y no cabe por último apreciar que la sentencia recurrida ha infringido la interpretación que del artículo 39 citado ha hecho esta Sala entre otras en la sentencia de 16 de octubre de 2000, como se alega, pues además de que la citada sentencia de 16 de octubre de 2000, se refiere a un supuesto estricto de reconstrucción que no es propiamente el supuesto de autos, no hay que olvidar que esa sentencia mantiene y declara la necesidad de una valoración y aplicación estricta y literal del artículo 39 por las razones que expone y ello es en síntesis lo que ha hecho la Sala de Instancia a partir de los hechos apreciados y de las reformas operadas. Sin que a lo anterior en nada obste el que sean ciertamente los poderes públicos, entre ellos la Administraciones recurrentes, los que hayan de promover y acordar las obras necesarias para la conservación, y rehabilitación de los monumentos y que ellos sean los que tienen competencia y potestad para elegir la solución que estimen proceda dentro de las distintas ofrecidas o posibles, pero obviamente siempre que cumplan los requisitos y criterios establecidos de forma minuciosa por el legislador, entre otros articulo 39 de la Ley 16/85, cual además señala la propia sentencia de 16 de octubre de 2000 que entre otros declara: "No es necesario reiterar en este momento la doctrina de esta Sala sobre los límites de las facultades discrecionales de la Administración. Baste decir que cuando una de las soluciones que tratan de ampararse bajo la cobertura de la discrecionalidad no resulta jurídicamente indiferente, sino contraria a una norma con rango de ley -como aquí ocurre-, la sentencia de un tribunal que así lo declara no invade competencia administrativa alguna, antes bien ejercita la función que constitucionalmente le está atribuida, esto es, la de controlar que la actividad de la Administración se atenga a los mandatos legislativos. Si el Legislador hubiera dejado imprejuzgados los criterios que han de regir la reconstrucción de este género de inmuebles, ciertamente la Administración podría elegir libremente entre las diversas alternativas propuestas, sin que el núcleo de su decisión discrecional pudiera ser suplido por la apreciación distinta de un tribunal de justicia que se basara en sus particulares criterios acerca de los valores estéticos, artísticos o monumentales."

Las valoraciones anteriores obligan conforme a la articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar a los recursos de casación con expresa condena en costas a la partes recurrentes y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2100 euros que serán abonadas a razón de 700 euros cada parte recurrente y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; b), a que concurren tres partes recurrentes y una sola recurrida y a fin de procurar el oportuno equilibrio económico, las normas del propio Colegio de Abogados de Madrid, autorizan una sola minuta ideal a repartir entre las partes si no se aprecian motivos para una especial distinción, que aquí no concurren; y c), a que esa es la cantidad que esta Sala señala para supuestos similares, máxime cuando la propia parte recurrida ha defendido la escasa cuantía del asunto.