STS 1250/2000, 11 de Julio de 2000

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado núm. 1301 de 1997 por delito contra la salud pública contra J.A.A.M., F.C.T. y A.M.J.T., y una vez conluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, Sección Segunda, que con fecha diecisiete de Febrero de mil novecentos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:

Alertado el Grupo Tercero de la Sección de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Málaga, por llamadas de vecinos, de la posible existencia de un punto de venta de drogas en la vivienda sita en la Barriada de la Trinidad, concretamente, en la calle Zurradores, núm.4, bajo derecha, letra A, de esta ciudad, tras vigilancias esporádicas, el jefe del grupo decidió montar un dispositivo de vigilancia permanente, a fin de comprobar la certeza de la información recibida y actuar en consecuencia, en el cumpl imiento de las instrucciones recibidas, en la tarde del pasado día 12 de marzo de 1997, el policía con carnet núm. 47.880 se situó en un lugar estratégico con visión directa y lo bastante cerca como para ver con claridad cómo la acusada, F.C.T., mayor de edad y sin antecedentes penales, entraba y salía de la casa citada, haciendo entrega de papelinas a cambio de dinero a las personas que se le acercaban o a las personas que llevaba hasta ella la acusada A.M.J.T., mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia quien también efectuó alguna venta de papelinas. Durante las varias horas que duró la vigilancia, el Policía observador advirtió la realización de unas diez operaciones de venta de papelinas que solían venderse de una en una o de dos en dos, pese a lo cual únicamente fué interceptado un comprador, por el cerco policial montado al efecto y concectado con el policía observador por radio-teléfono, de forma que se intercepta a quien se ve comprar la papelina cuando sale de la zona, con objeto de no denunciar la intervención policial y frustar el éxito de la operación, siendo precisamente tal precaución, la que no hizo aconsejable proceder a más interceptaciones, pues se traba de una zona de calles estrechas y sinuosas, donde todos los vecinos se conocen y donde hay numerosos derribos, que posibilitan el consumo de la droga adquirida sin salir del barrio. Durante todo el tiempo que duró la vigilancia, se advirtió la presencia del titular de la vivienda vigilada y compañero sentimental de la acusada F.C.T., el acusado, J.A.A.M., mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien entraba y salía de la zona, en labores de protección y supervisión de las vendedoras. Ante la claridad de lo observado, habilitados del correspondiente auto judicial y asistidos de la Secretaria del Juzgado de Instrucción autorizante, los policías actuantes procedieron a practicar la diligencia de entrada y registro de la vivienda reseñada para lo cual llamaron a la puerta e invitaron a la menor que les abrió a que no hiciera nada y esperara la llegada de la Secretaria del Juzgado, en cuyo momento accedieron al interior y comenzaron el registro, encontrando en el salón y en el dormitorio principal, once comprimidos de flunitrazepán, con un valor en el mercado ilícito de cuatro mil cuatrocientas pesetas, tres comprimidos de Alprezolam, con valor de mil doscientas pesetas, dos comprimidos de Buprenorfina, con valor de ochocientas pesetas, un comprimido de Cloracepato, con valor de cuatrocientas pesetas, 3,75 gramos de hachís, con valor de mil cuatrocientas noventa y seis pesetas, un resguardo de préstamo pignoraticio a nombre de F.C.T., por diferentes piezas de joyería, por un valor de ciento cuarenta y tres mil pesetas, ciento sesenta y ocho mil pesetas en efectivo, un billete de una lira italiana, cinco dólares australianos. En la cocina se encontraron cuatro pastillas de Rohipnol, un rollo de papel de alumnio y un huevo de plástico con cuarenta papelinas, diez de ellas sueltas y las otras treinta en mazos de cinco papelinas cada mazo, así como siete mil cuatrocientas pesetas. Las cuarenta papelinas referidas fueron analizadas posteriormente, así como la intervenida en poder del comprador interceptado, resultando contener todas ellas revuelto de heroína y cocaína, con peso conjunto de 1,99 gramos y valor en el mercado ilícito de veinte mil doscientas treinta y tres pesetas. También se encontró en el dormitorio principal de la vivienda una placa de grupo sanguíneo de oro, que había sido sustraída por tres personas con violencia a M.U.B., en el mes de Abril de 1996, sin que conste cómo llegó a poder de los acusados y si éstos conocían su ilícita procedencia."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que, absolviendo como absolvemos a F.C.T. y a J.A.A.M., a la primera por retirada de la acusación fiscal, respecto del delito de receptación, del que venía siendo acusada hasta el trámite de conclusiones definitivas, y al segundo del mismo delito, pese a subsistir contra él la acusación fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas del juicio, debemos condenar y condenamos a los acusados F.C.T., J.A.A.M. Y A.M.J.T., como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, a la de MULTA EN CUANTÍA DE TREINTA MIL PESETAS, con responsabilidad personal subsidiria de seis días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una sexta parte de las costas procesales de este juicio.

Procédase al comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos y déseles el destino legal.

Séales de abono a los condenados, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella han estado privados en razón de esta causa caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

Reclámese del Instructor el envío de las piezas separadas de responsabilidad civil, concluídas conforme a derecho.

Llévese nota de estas condenas al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia."

TERCERO.- Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal de los recurrentes recurso de casación por a) Violación de derechos constitucionales, arts. 24, 18.1,

18.2 y 120 de la CE; b) Infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Crim., aplicación indebida del art. 366 del C.Penal. Infracción de Ley del art.

849.1 de la L.E.Crim. inaplicación del art. 20.2 del C.Penal y subsidiariamente del art. 21.2 del C.Penal. Infracción de Ley del art.

849.1º de la L.E.Crim., inaplicación del art. 21.4 del C.Penal, arrepentimiento espontáneo; y c) Quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la L.E.Crim. al no resuelto mediante la sentencia todos los puntos objeto de debate y en particular de la defensa en cuanto a la especial nuli dad del atestado policial, que se tuvo anunciado; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso formulado por la representación procesal de los acusados J.A.A.M. y F.C.T. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.

   5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la C.E., pues considera el recurrente que la Sentencia impugnada ha incurrido en infracción del referido precepto constitucional y derecho fundamental, toda vez que se condena a mis patrocinados sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías, puesto que la propia sentencia reconoce al finalizar la página 6 que los Policías incurrieron en numerosos errores, mientras que las declraciones de los testigos propuestos por la defensa fueron firmes y constantes.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el art. 18.2 de la C.E. ya que de acuerdo con la testifical de la defensa, la Policía entró en el domicilio antes de la llegada de la Secretaria Judicial, no estando mis representados en el momento del registro.

3. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 3 del art. 851 de la L.E.Crim. por no resolver la Sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

4. - Para D.J.A.A.M.. Por infracción de Ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim. pues consider al recurrente que de los particulares de los documentos enumerados en el escrito de preparación del recurso de casación, se deduce que no se han tenido en cuenta los informes de toxicomanía emitidos por el Médico Forense ni el informe del análisis emitido por el Instituto de Toxicología de Sevilla, obrantes en el Rollo de Sala.

5. - Para D. J.A.A.M.. Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 368 del C.Penal, pues al no figurar mi representado entre los hechos declarados probados, ni haberse probado en el desarrollo del Jucio Oral que vendiera nada, no se ha respetado el principio de presunción de inocencia.

6. - Para D. J.A.A.M.. Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LE.Crim. por inaplicación del art. 20.2 del C.Penal como eximente por drogadicción de mi representado y, subsidiariamente, para el caso de no considerar la eximente, del art. 21.2 como atenuante muy cualificada.

7. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art.

   849 de la L.E.Crim., por inaplicación del artículo 21.4 del C.Penal, pues a lo largo de todo el procedimiento mi representado afirma que la sustancia encontrada es de su propiedad y la emplea exclusivamente para su autoconsumo.

   QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión de todos los motivos del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   SEXTO.- Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de Junio de 2.000.

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, condenó a F.C.T., J.A.A.M. y A.M.J.T., como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y absolviendo a los dos primeros del delito de receptación, frente a cuya resolución interponen este recurso extraordinario de casación la representación procesal de F.C.T. y J.A.A.M., formalizándose siete motivos de contenido casacional, que serán analizados a continuación.

SEGUNDO.- Por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncian la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, constitucionalmente proclamado en el art. 24.2 de la Constitución española.

Señalan los recurrentes la inexistencia de prueba de cargo, reprochando a la Sala sentenciadora los numerosos errores en la declaración de los policías actuantes, confrontados con el testimonio de otros comparecientes, particularmente los testigos de la defensa; alega también dudas sobre la valoración probatoria.

Es la presunción de inocencia derecho constitucionalmente consagrado que protege inicialmente a todo acusado de cometer un hecho punible. Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, las funciones de esta Sala no puedan consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia. La jurisprudencia de esta Sala sobre las dichas exigencias revisoras es amplísima y constante.

Vista la doctrina reiterada de esta Sala, es claro que lo que la parte recurrente denuncia es un aspecto valorativo de la prueba practicada ante el Tribunal "a quo", lo que excede de las facultades revisoras que permite este extraordinario recurso, so pena de desnaturalización del mismo y conversión en una segunda instancia. La Sala sentenciadora valoró las declaraciones prestadas en calidad de testigos por los funcionarios de policía, que realizaron una vigilancia previa en la vivienda desde fuera, detectaron la presencia de compradores y la realización de operaciones de venta de papelinas, y practicaron seguidamente la entrada y registro con el resultado que obra en los hechos probados de la Sentencia recurrida, con intervención de Secretario judicial, y el resultado de los análisis practicados. Como dice el Ministerio fiscal, aun cuando se hubiese interceptado a un solo comprador, sería prueba suficiente para fundamentar la condena, pero en el caso, se dá por probada una operación mucho más amplia de venta de sustancias estupefacientes, con una cantidad también importante de papelinas preparadas para vender (y aún no expendidas), concretamente cuarenta, diez de ellas sueltas y las otras treinta, en mazos de cinco papelinas cada uno, con un contenido mixto de cocaína y heroína, que no ha sido impugnado. Se desestima, pues, este motivo.

TERCERO.- Por el mismo cauce impugnativo anterior, se denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, proclamado en el art. 18.2 de la Constitución española, ya que "de acuerdo con la testifical de la defensa, la Policía entró en el domicilio antes de la llegada de la Secretaria Judicial, no estando mis representados en el momento del registro".

Del estudio de las diligencias sumariales, resulta, en primer lugar, un oficio dirigido al Juzgado de Instrucción número cinco de los de Málaga, por el Grupo 3º de la Brigada de Policía Judicial, solicitando la entrada y registro en dos viviendas, una la de F.C.T., y otra de un tercero, expidiéndose por el Juzgado dos mandamientos, suficientemente motivados. Consta igualmente una diligencia de la Secretaria Judicial delegando en la Oficial de tal Juzgado, Doña M.V.M.J., para la asistencia a tales diligencias, al encontrarse practicando otra diligencia de entrada y registro en otras actuaciones (concretamente las numeradas como D.P. 1204/97). Al folio 7, el acta de entrada y registro en el domicilio de la recurrente, F.C.T., con su presencia y la de dos testigos, encontrándose los efectos que se reseñan en los hechos probados, y particularmente las mencionadas cuarenta papelinas, y a partir del folio 9, se refleja el atestado policial, en donde se exponen las sospechas de venta de estupefacientes en el domicilio de los esposos recurrentes, los efectos intervenidos en dicha morada, las percepciones directas de los policías actuantes, ratificadas en el plenario, las gestiones practicadas tras la detención de los imputados, declaraciones policiales, copias de los registros, información de derechos a los detenidos, declaraciones de éstos, remisión de efectos al depósito judicial de piezas de convicción, datos relativos a las aprehensiones realizadas y resguardo de ingreso de metálico incautado a disposición judicial a través de la cuenta de consignaciones. Del contenido de tal atestado no puede sostenerse que la diligencia de entrada y registro fue practicada sin la presencia de la Secretaria judicial, sino que consta la intervención de la funcionaria habilitada (Oficial de la Administración de Justicia), en funciones de fedataria judicial. E igualmente debemos desestimar el siguiente motivo que reprocha la falta de respuesta de la Sala sentenciadora sobre la solicitud de nulidad de tal atestado policial, por la vía del número tercero del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Efectivamente, consta en el Rollo de Sala, al final del acta del juicio oral, un escrito titulado: "documental: impugnar expresamente"; en dicho escrito se refiere a la falta de asistencia de Secretario judicial en las entradas y registros, así como los errores y contradicciones de dicho atestado, sin concretar aspecto alguno y otros temas extramuros de este recurso al venir referidos a los presuntos delitos de receptación, de que fueron absueltos por la Sala sentenciadora. De modo que no existe motivo alguno para predicar la nulidad que pretenden, ni el atestado, como pieza extraprocesal incorporada a las diligencias previas, como modo de iniciación de las mismas, puede adolecer de tal vicio. Se desestima, pues, igualmente este tercer motivo.

CUARTO.- El cuarto motivo casacional, que afecta exclusivamente como los restantes, a J.A.A.M., formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se queja de la valoración probatoria que la Sala sentenciadora deja expuesta en su relato histórico, citando "los particulares de los documentos enumerados en el escrito de preparación del recurso de casación", deduciéndose de ellos, sin argumentación ni desarrollo alguno del motivo, que "no se han tenido en cuenta los informes de toxicomanía emitidos por el Médico forense ni el informe del análisis emitido por el Instituto de Toxicología de Sevilla, obrantes en el Rollo de Sala". Es cierto que consta tal informe, pero de fecha posterior a la ocurrencia de los hechos, por lo que no tiene la naturaleza de documento literosuficiente, y con relación al informe médico forense, aunque refiere la situación de drogodependiente del acusado, concluye que no se detectan trastornos psicóticos que repercutan en su responsabilidad y capacidad. La Sentencia recurrida analiza el valor probatorio de tales pruebas en el fundamento jurídico tercero de la misma, rechazando la apreciación de la atenuante, por lo que procede desestimar este motivo, ya que la casación, como antes expusimos, no es una nueva instancia de contenido revisorio, so pena de su desnaturalización. Debe tenerse en cuenta que al acto del juicio oral acudió el Dr. Cabrerizo, autor del indicado informe, y que reconoció al hoy recurrente, valorando la Sala sentenciadora con su inmediación tal pericia, aspecto éste que impide la nueva valoración probatoria por este Tribunal Casacional, y que priva consiguientemente de literosuficiencia al informe escrito que consta al folio 55 de la causa. Además, del escrito de conclusiones definitivas de su defensa, unidas al Rollo de Sala, se dice que los hechos sucedieron tras "levantarse de una larga siesta, sobre las 19,30 horas" el acusado, de modo que malamente es compatible esta situación con la drogodependencia apuntada, como compulsión para la comisión del delito, que invoca el recurrente. En consecuencia, se desestima el motivo.

QUINTO.- Los tres últimos motivos se interponen, sin desarrollo alguno, por el cauce casacional autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exclusivamente referidos a José Antonio Arlandi Meno, invocando la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, la concurrencia de la eximente completa o incompleta de drogadicción y la atenuante de confesión, afirmando que la sustancia estupefaciente incautada en el registro la empleaba exclusivamente para su autoconsumo. Tales motivos debieron ser inadmitidos por no respetar los hechos probados, conforme dispone el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y hoy se traduce en causas de desestimación. Esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencia de 29 de mayo de 1992), exigiendo, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996, "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación". No habiéndose respetado los mismos, procede la desestimación de los motivos indicados.

Por las razones expuestas, debemos desestimar el recurso en su totalidad.

SEXTO.- Se imponen las costas a los recurrentes, por imperativo legal (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de los acusados J.A.A.M. y F.C.T., contra Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 17 de febrero de 1998 que absolvió a dichos acusados del delito de receptación por el que venían acusados y los condenó como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Condenamos asimismo a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en esta instancia.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. ,.