STS, 12 de Mayo de 2006

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso 100/02 promovido por Don Jose Enrique, representada por la Procuradora Doña María Belén Lombardía del Pozo, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación de entrada en territorio español.

Dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2003 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo número 100/20002 interpuesto por el Procurador de los Tribunales , Sra. Lombardia del Pozo, en nombre y representación de Jose Enrique, de nacionalidad colombiana, carente de N.I.E., en el expediente administrativo de numeración 24961, y contra resolución de la Dirección General de la Policía, Comisaría General de Extranjería y Documentación, de fecha de 15 de octubre de dos mil uno, que resuelve el recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 11 de agosto de 2001, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero y retorno a su país de origen, a que la presente litis se contrae, declarando ser dicho acto ajustado a derecho y al ordenamiento jurídico, el que se confirma en todos sus extremos, sin hacer pronunciamiento en costas."

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Don Jose Enrique se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 3 de marzo de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 17 de marzo de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara resolución en la que se case y anule dicha sentencia.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 11 de enero de 2005, y por providencia de 14 de febrero de 2005 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 8 de marzo de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente se desestime.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de Mayo de 2006, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación número 2258/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 3ª) dictó en fecha de 16 de enero de 2003, por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo nº 100/2002 , promovido por D. Jose Enrique contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía, de fecha 15 de octubre de 2001, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la anterior Resolución del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas (por delegación del Delegado del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid), de fecha 11 de agosto de 2001, que le denegó la entrada en el territorio nacional y decretó el retorno al lugar de su procedencia, por no reunir el requisito de presentar los documentos que justificaran el objeto y las condiciones de la estancia prevista en España.

Del expediente administrativo resulta que el recurrente, nacional de Colombia, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas el día 11 de agosto de 2001, en el vuelo IB-6740 procedente de Bogotá; manifestó que venía por primera vez a España, de turismo, portando reserva -abonada- de hotel por un día en Madrid. Adujo que pensaba permanecer en España por veinte días, que no conocía a nadie en Madrid, y que de España le gustaría visitar el mar. Portaba 1076 $ dólares y carecía de tarjetas de crédito.

La Administración decidió denegar al interesado, hoy recurrente en casación, la entrada en el territorio nacional en aplicación de la norma contenida en el inciso primero del artículo 5.1.c) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , a cuyo tenor "para una estancia que no exceda de tres meses se podrá autorizar la entrada en el territorio de las Partes contratantes a los extranjeros que cumplan las siguientes condiciones: [...] c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista ...".

En efecto, se lee al folio 1 del expediente, bajo el epígrafe "condiciones que no cumple para la entrada", lo siguiente y sólo lo siguiente: "presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista"; y se lee en el segundo "resultando" de la resolución administrativa originaria, folio 4 del mismo expediente, "que efectuado el control de entrada, se pudo constatar que el expresado pasajero no reunía el requisito de presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista ...".

Por su parte, la sentencia de instancia, desestimatoria del recurso contencioso administrativo promovido contra aquellas resoluciones, señala, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

"PRIMERO.- Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad policial por la que se acuerda la denegación de entrada en territorio español del ahora recurrente, y retorno a lugar de procedencia del citado extranjero, por no disponer de documentación que le habilite para ello, conforme la legislación nacional de extranjería así como la normativa aplicable al caso tras la incorporación a nuestro Derecho interno de las norma emanadas del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, en concreto, tras la aplicación del artículo 5 de mencionada normativa intergubernamental suscrita por España que establece los requisitos de entrada en la zona o espacio Schengen, artículo 5.1 c) del mencionado Convenio de Aplicación , in fine con el artículo 25.1 de la LO 4/2000, modificada por LO 8/2000 .

Alega el actor como causas de oposición en esta Sede, que el extranjero si poseía la documentación pertinente para su entrada en España, pues facilitó a la Policía los datos concretos sobre las actividades turísticas que pretendía realizar, acreditando lo medios económicos de los que disponía para su actividad turística, suficientes como lo es una suma de dólares en metálico que superaran la establecida legalmente de 30.05 euros diarios o 300.51 euros por persona, conforme la Orden Ministerial de 22 de Febrero de 1989 , estando por tanto injustificada su denegación de entrada en territorio nacional, solicitando el reentrado en concepto de indemnización de daños y perjuicios, en concreto, el importe del billete de avión y los gastos que supongan su regreso a España.

Frente a lo anterior opone la Administración demandada la corrección de la resolución adoptada, pues del folio 3 del expediente remitido aparece la constatación de las contradicciones e incidencias apreciadas en las manifestaciones vertidas por el recurrente, corroboradas por las indagaciones y comprobaciones verificadas por la Administración actuante, incumpliendo aquel con ello los requisitos legalmente establecidos para entrar en territorio español, careciendo así este a modo de ejemplo, de familia en España y de reserva hotelera para el tiempo total de su estancia prevista, desconociendo además cualquier punto de interés.

[...]

Entrando a dirimir si al extranjero no debió denegársele por las autoridades policiales la entrada en España, debe recordarse como los presupuestos del artículo 5 del citado Convenio de Schengen constituyen una enumeración de mínimos que no crea un derecho automático de entrada del no comunitario, en el caso de cumplirse todos y cada uno de los condicionantes o requisitos, pues es la Administración de cada uno de los Estados firmantes la que tiene la responsabilidad de admitir a tales extranjeros para viajes turísticos o de presumiblemente corta duración, siendo preciso en defensa del principio de soberanía nacional y de solidaridad con los demás Estados de la UE, preservar las condiciones de acceso a la zona o espacio común europeo en caso, estableciendo así entre otras condiciones, la exigencia o no de visado en el país receptor.

Y del expediente administrativo remitido aparece que el interesado no ha acreditado suficientemente a juicio de la Autoridad policial y a juicio de ésta Sala, la existencia de un auténtico proyecto de viaje o estancia turística en España, pues dice tener pensado permanecer veinte días en Madrid pero carece de reserva hotelera para eso días, sólo para un día, sin conocer a nade en Madrid ni tener familiar en España, no presentado al efecto carta de invitación de persona alguna que se hiciera cargo de su alojamiento durante su estancia. Dice el viajero que le gustaría visitar el mar, portando la cantidad del 1076 dólares fruto de sus ahorros, mas careciendo de tarjetas de crédito; no presenta un proyecto de visita de determinados lugares en España y no tiene gira turística contratada para conocer la ciudad o sus alrededores, debiendo a tal respecto destacarse que la causa de denegación de la entrada no sea en este supuesto la de falta de acreditación de medios suficientes para la estancia en España y viaje de regreso, cuestión en la que intenta centrar el recurrente la litis en esta Sede- véanse sus alegaciones respecto a la cumplimentación por el viajero de la Orden Ministerial de 22 de Febrero de 1989 - sino que el FIN declarado como de estancia en España no es coincidente con las manifestaciones del recurrente, como así adecuadamente advierte la parte demandada, el pretendido "fin turístico", ya que aparece como tal fin el de residencia ilegal en España, pues no se ha presentado ni un solo documento que acredite de manera efectiva el objeto turístico tal y como exigen acreditarse las condiciones da estancia, conforme el citado artículo 5.1 c).

Así, manifestaciones tales como que, "de España le gustaría ver el mar". aún a pesar de la afinidad cultural y del idioma que le une con nuestro País, precisaría de un plan previamente establecido que requiere una reserva de viaje y un planeamiento de su "ruta" turística, sin que el interesado sea capaz de nombrar ningún monumento, lugar o punto turístico de la Ciudad que pretende visitar. A tal efecto véase también que careciendo de reserva hotelera por la totalidad de los veinte días que pretende estar en España en calidad de turista, aparece como inadecuada para subvertir sus necesidad de alojamiento, comida y otras derivadas de su pretendida condición de turista, la cantidad dineraria que porta, que dice ser fruto de sus ahorros pero cuyo origen tampoco acredite, careciendo de tarjetas de crédito, bancarias, talonarios o cualquier documento que pueda demostrar su adecuada situación económica para su estancia en España, haciéndose inverosímil que por la profesión que dice desempeñar en su país (trabajador en la administración de un casino) sin especificar siquiera cual es la cantidad de su salario, dada a condición económica del mismo, pueda tratarse de un turista, debiéndose en todo ello desestimar el presente recurso, siendo ponderada a lo visto y adecuada la resolución aquí recurrida, que debe confirmarse en todos sus extremos sin ser atendible por ello la pretensión resarcitoria del actor".

El presente recurso de casación nº 2258/03 se interpone al amparo del artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional . La parte recurrente denuncia la infracción del artículo 5.1 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los artículos 23 y 24 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, el artículo 1 del Reglamento de la Unión Europea 2317/95 y el Tratado sobre exención de visado, firmado entre España y Colombia, entendiendo que se satisfacían todos los requisitos que dicho cuerpo normativo contempla para el reconocimiento del derecho a la entrada en territorio español.

Estimaremos el motivo y el recurso de casación.

En primer lugar hay que desestimar la alegación de inadmisibilidad de este recurso de casación opuesta por el Abogado del Estado, sobre la incompetencia de esta Sala para conocer del presente recurso de casación, toda vez que se está refiriendo a sentencias dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducida por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial , y la sentencia recurrida en el presente recurso de casación se dictó el 16 de enero de 2003.

Dicho esto, y retomando el examen del asunto litigioso, las resoluciones administrativas impugnadas en la instancia, tanto la originaria como la desestimatoria de la alzada, no expresaron cuáles eran los concretos documentos echados en falta, que determinaron la denegación de la entrada en el territorio nacional. Tampoco se identificaron en el "informe propuesta del funcionario actuante". Del tenor de éste y del de aquéllas, cabe deducir que esos documentos serían, tal vez, los relativos a la reserva hotelera para el resto de los días de estancia prevista y al programa o plan de turismo, que indicara los lugares a visitar.

Pues bien, hemos resaltado en numerosas sentencias (de innecesaria cita por su reiteración) que el precitado artículo 5.1.c) no exige que en todo caso hayan de ser presentados los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista. Lo exige "en su caso". Lo cual debe entenderse en el sentido de que la no presentación de esos documentos justificativos puede amparar una decisión de denegación de la entrada no siempre, sino sólo: a) cuando haya datos o circunstancias, y así se exprese razonadamente en la decisión, que levanten la sospecha de que el objeto y/o las condiciones de la estancia declarados no se corresponden con la realidad; y b) cuando por su naturaleza o por su singularidad, sea usual que el viajero esté en posesión de documentos que justifiquen aquel objeto y/o aquellas condiciones.

El caso aquí enjuiciado no se encuentra entre esos supuestos, pues

- primero, no es nada infrecuente un viaje de turismo carente de programación, en el que los lugares sucesivos a visitar y de hospedaje queden al albur de las informaciones que ya dentro del país puedan obtenerse, o de las apetencias que en cada momento puedan surgir ante las varias opciones que se presenten, o, en fin, al albur del propio discurrir del viaje. Como bien se comprende, la edad del viajero, el conocimiento del idioma del país de destino, los medios económicos, etc., etc., son circunstancias que pueden alentar una decisión semejante;

- y segundo, aun siendo cierto que en las resoluciones administrativas impugnadas y en la propia sentencia recurrida late la sospecha de que lo declarado por el viajero no se ajustaba a la realidad, no lo es menos que ni en aquéllas ni en ésta se expone una sospecha fundada; un razonamiento que haga lógica la sospecha partiendo de datos o circunstancias determinados. En este sentido, no podemos tener por sospecha fundada la basada en la falta de reserva hotelera para la estancia prevista. Aquí hemos de insistir en que si es la sospecha de no ser veraces las manifestaciones del viajero lo que determina el requerimiento de documentación y la denegación de entrada, lo exigible será exponer las razones que conduzcan a tener por fundada la sospecha, pues así lo requieren conocidos principios de nuestro ordenamiento jurídico, como son los que proscriben la arbitrariedad de los poderes públicos, u otorgan los derechos de defensa y de tutela judicial, o someten la actuación de la Administración al control de los Tribunales.

Lo expuesto conduce a estimar el motivo de casación y también la pretensión anulatoria deducida en el recurso contencioso administrativo, pues una interpretación más acertada de la norma contenida en aquel artículo 5.1.c) hubiera debido conducir a afirmar la disconformidad a Derecho de las resoluciones administrativas que en el caso enjuiciado denegaron la entrada del actor en el territorio nacional.

También hemos de acoger la pretensión de resarcimiento planteada en la demanda y referida al importe del billete de avión que permitió viajar al actor desde Bogotá a Madrid, pues: a) la inutilidad del desembolso constituye, claro es, un perjuicio patrimonial cierto, cuya realidad se desprende de los mismos hechos que configuran o describen el supuesto enjuiciado; b) fue la resolución administrativa que hemos anulado la causante de esa inutilidad; y c) la no constancia en autos de la cuantía de ese importe no excluye la posibilidad de acoger la pretensión, produciendo el efecto, tan solo, de demorar a la fase de ejecución de sentencia, si llegara a ser necesaria, la determinación de dicha cuantía. Diferentemente, no procede ordenar la reparación de cualesquiera otros perjuicios patrimoniales distintos al del importe del billete de avión, pues ni se alega con la indispensable concreción cuáles pudieran ser ni hay prueba alguna de esos otros hipotéticos perjuicios.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede hacer una especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.