STSJ Comunidad Valenciana 629/2006, 24 de Julio de 2006
| Ponente | MARIA JOSEFA ALONSO MAS |
| ECLI | ES:TSJCV:2006:4755 |
| Número de Recurso | 18/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 629/2006 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2006 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
RECURSO DE APELACIÓN 18/2006
SENTENCIA Nº 629
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Edilberto Narbón Lainez
Magistrados
Don Salvador Bellmont Mora
Doña María José Alonso Mas
Valencia, veinticuatro de julio de 2006
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra auto de siete de diciembre de 2005 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares en el procedimiento
abreviado 618/2005, seguido ante el Juzgado de lo contencioso administrativo número dos de los de
Valencia; habiendo comparecido como parte apelada el Procurador Don Francisco Solans Puyuelo,
en nombre y representación de Don Imanol .
El acto administrativo impugnado en los autos principales fue la denegación de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, cuya solicitud se había presentado al amparo de la disposición transitoria tercera del RD 2393/2004 .
El auto recurrido denegó la medida cautelar positiva solicitada, consistente en el otorgamiento cautelar de un permiso de trabajo y residencia. Sin embargo, sí concedió la medida cautelar de suspensión de la obligación de salida del territorio nacional, al considerar que ningún perjuicio irreparable produce esta suspensión para el interés general o de terceros; ello, frente al perjuicio evidente y de difícil reparación que, a juicio del auto, comportaría para el actor la salida inmediata del territorio nacional.
Frente a ello, presentó el Abogado del Estado recurso de apelación, en que solicita la anulación del auto impugnado y el levantamiento de la suspensión del auto recurrido.
La parte apelada solicita la desestimación de la apelación y la imposición de costas a la Administración General del Estado.
Elevadas a esta Sala las actuaciones, se señalaron para el veinte de julio de 2006 , y se designó como ponente a la Ilma. Sra. Doña Amalia Basanta Rodríguez. Por enfermedad de ésta, la ponencia pasó a María José Alonso Mas; si bien se mantuvo la fecha del señalamiento.
En su demanda, el actor solicitó la apertura de la pieza de medidas cautelares, al entender que la denegación de la autorización lleva consigo, como se desprende del texto del acto impugnado, la obligación de abandonar el territorio nacional en un plazo de quince días; lo que comporta un positivo acto de privación de derechos susceptible de suspensión.
Para fundamentar su pretensión, el recurrente aduce esencialmente que posee arraigo en España, dado que reside desde 2004; y que, si bien el empadronamiento no se produjo antes del ocho de agosto de 2005, de la Orden 140/2005 se deduciría que el empadronamiento debió tener, conforme al art. 57.3 de la Ley 30/92 , efecto retroactivo; sin que pueda pagar el actor con las consecuencias de una irregular actuación del Ayuntamiento.
Añade el recurrente que la disposición transitoria tercera del RD 2393/2004 , al regular el procedimiento excepcional de regularización para los empadronados con efectos anteriores al ocho de agosto de 2004, está en realidad confiriendo ex lege arraigo, a efectos de regularización, a todos los extranjeros que se hallaran residiendo con anterioridad a dicha fecha; por lo que, a fortiori, habría que reconocerles asimismo arraigo a efectos de la suspensión.
Consideraba así el actor, y ahora apelado, que de otro modo se haría perder al recurso su legítima finalidad; a lo que añade que el interés general no sufriría perjuicio alguno desde el momento en que, al amparo de la disposición transitoria en cuestión, se ha procedido a la regularización de unos 700000 extranjeros. Añade el actor que la única causa que aparece en el expediente para denegar la autorización es la falta de residencia en España antes del ocho de agosto de 2004; sin que se invoquen por tanto otras causas negativas como pudiera ser la existencia de antecedentes penales.
Sigue diciendo el ahora apelado, al solicitar ante el Juzgado la medida de suspensión, que en caso de incumplimiento de la orden de salida podría incoarse contra él un expediente de expulsión, conforme al art. 53 a de la LO 4/2000 ; lo que comporta la sanción de prohibición de entrada en el territorio nacional por los plazos previstos en dicha Ley orgánica.
Frente a estos alegatos, opuso el Abogado del Estado, ahora apelante, los argumentos siguientes. En primer lugar, a su juicio la salida obligatoria del territorio nacional no formaría parte del contenido propio dispositivo del acto administrativo, sino que se trataría de una simple advertencia amparada en el art. 158 del RD 2393/2004 .
Por lo demás, el actor no habría acreditado la existencia de perjuicios de imposible o muy difícil reparación; y en este sentido afirma que el TS, por ejemplo en sentencia de 15 de enero de 1997 , entiende que la suspensión sólo es procedente, cuando de la expulsión de extranjeros se trata, cuando la persona afectada acredita perjuicios distintos y añadidos a la expulsión, al existir arraigo familiar, social o económico en España; aduce, en el mismo sentido, la STS de 23 de febrero de 2000 . Añade en este sentido que la expulsión es más gravosa que la simple orden de salida del territorio nacional; de forma que esta doctrina sería aplicable a fortiori.
Todo ello, alega, se complementa con la afirmación de que el extranjero, en caso de anulación del acto impugnado, siempre podría regresar a España, dado que es perfectamente viable que el proceso se siga por su representante procesal en su ausencia.
Entiende, aplicando estas afirmaciones al caso concreto, que el actor no ha acreditado el arraigo; dado que, si pretende fundamentar dicho arraigo en su supuesta residencia en España antes del ocho de agosto de 2004, es precisamente la falta de acreditación de dicha residencia el fundamento del acto recurrido.
En suma, no existen en el presente caso, a juicio de la Administración del Estado, las circunstancias que pudieran justificar una excepción al principio de ejecutividad inmediata del acto administrativo, al no haberse acreditado perjuicios de imposible o muy difícil reparación. Tampoco se habría acreditado la apariencia de buen derecho.
En su recurso de apelación, el Abogado del Estado afirma que la adopción de la medida cautelar recurrida supone una importante perturbación de los intereses generales, dada la situación de absoluta irregularidad en que se encuentra el actor; de forma que la suspensión del acto comportaría la frustración de la finalidad de la legislación de extranjería, al permitirse la permanencia en España de un extranjero en situación de ilegalidad.
Reitera su argumentación relativa a que la orden de salida no formaría parte del contenido dispositivo de la resolución recurrida, al no haber sido objeto de procedimiento administrativo alguno; a lo que añade que no existen perjuicios de imposible o difícil reparación, al no haberse acreditado el arraigo. Cita al efecto sentencias del TS y de esta Sala.
Y aduce asimismo la posibilidad que siempre tiene el actor de volver a España en caso de que la resolución final del proceso fuera favorable, tal como ya había expuesto al oponerse a la solicitud de suspensión.
La parte apelada se opone a la apelación, en primer lugar aduciendo que se presentaron los documentos necesarios para probar sus pretensiones, y en concreto para proceder a su regularización. No existiría...
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