STS, 27 de Octubre de 2004

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, se ha seguido el recurso nº 1116/1998, promovido por Don Inocencio, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre devolución de pasaporte.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 2000, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS:

Desestimamos los casos de inadmisibilidad esgrimidos por el Abogado del Estado en la contestación a la demanda.

Desestimamos el recurso.

Declaramos ser conformes a Derecho los actos administrativos recurridos.

Sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DON Inocencio se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 22 de noviembre de 2000, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 29 de diciembre de 2000 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó: "casar dicha sentencia y dictar en su lugar pronunciamiento estimatorio del recurso en los términos solicitados en el suplico del escrito de demanda, por los motivos casacionales expuestos, con expresa imposición de las costas de la instancia a a administración demandada y de las de la casación si se opusiere al recurso".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 6 de marzo de 2002, ordenándose también, por providencia de 5 de abril de 2002, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Abogado del Estado) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 18 de abril de 2002, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

Por providencia de fecha 7 de septiembre de 2004 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 13 de octubre de 2004, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó en fecha de 3 de octubre de 2000, en su recurso contencioso administrativo nº 1116/1998, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Inocencio, de nacionalidad australiana, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Baleares, de fecha 29 de mayo de 1998, por la que se declaró inadmisible la solicitud formulada por el recurrente, el día anterior, al objeto de que fuese devuelto el pasaporte australiano nº E 5137587, retirado el día 22 de abril de 1998 por el Comisario Jefe Provincial de Extranjería y Documentación, en cumplimiento de lo ordenado por la Delegación del Gobierno con fecha de 11 de febrero de 1998 anterior.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo --rechazando previamente las causas de inadmisibilidad esgrimidas por el Abogado del Estado en representación de la Administración estatal---, confirmando la Resolución impugnada; y, se basó para tal desestimación, en síntesis, por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. Que, en relación con el pasaporte la sentencia de instancia destaca dos circunstancias:

   1. Que «el 30 de abril de 1997 la autoridad australiana que había expedido el pasaporte número E 5137587 lo revocó, con base en la legislación interna, a la vista de la existencia de órdenes de detención contra su titular, el aquí recurrente, D. Inocencio, prófugo de la Justicia».

   2. Y que «tal circunstancia sería comunicada a las autoridades españolas y reiterado en Nota Verbal de la Embajada de Australia en España de 28 de enero de 1998, interesándose la retirada de dicho pasaporte, lo que daría lugar a que la Delegación del Gobierno en Baleares ordenase la retirada del mismo si se presentaba para la renovación del permiso de residencia en España del que disponía el Sr. Inocencio».

2. Que, en relación con el fondo del litigio la sentencia de instancia señala que «a la solicitud de permiso de residencia debe acompañarse, en cuanto aquí puede interesar, pasaporte válido y en vigor -artículo 56.2 del Real Decreto 155/96-.

   El pasaporte válido y en vigor que presente el interesado junto con la solicitud de permiso de residencia le será devuelto -artículo 56.2.a del Real Decreto 155/96-. En consecuencia, ocurriendo en el caso que fue presentado un pasaporte revocado por la autoridad australiana que lo había expedido, esto es, habiéndose presentado un pasaporte revocado por su propietaria, no tratándose pues de pasaporte válido y en vigor, al fin, no procedía la devolución del pasaporte presentado por el recurrente, titular del mismo».

3. Añadía, igualmente, que «la retirada del pasaporte presentado por el Sr. Inocencio no le privaba de documentación que acreditase su identidad puesto que disponía del número de identificación de extranjero que figuraba en el permiso de residencia para cuya renovación presentó el pasaporte que le sería retirado, siendo dicho número el que acreditaba la identidad, en tanto que el permiso acreditaba estancia legal del recurrente -número de identificación de extranjeros, artículo 4.2 de la Ley Orgánica 7/85 y artículos 61 y 62 del Real Decreto 155/96-. De lo dispuesto en los artículos 10.2 y 4 y 11 de la Ley Orgánica 1/92 tampoco resulta la disconformidad a Derecho de la actuación administrativa que aquí se revisa por cuanto el primero de ellos se refiere al pasaporte del ciudadano español y el artículo 11 hace referencia al documento que acredite la identidad y la estancia legal, es decir, para el caso al número de identificación y al permiso de residencia antes señalados».

4. Que, como consecuencia de todo lo anterior ‹el artículo 10.2 de la Ley Orgánica 1/92 atañe al régimen de expedición de pasaportes a los ciudadanos españoles, pero ni de ese precepto ni de los artículo 9 y 11 de la Ley Orgánica 1/92 resulta que no le quepa a la autoridad gubernativa retirar el pasaporte australiano revocado por la autoridad que lo expidió.

   En definitiva, el Sr. Inocencio presentó el pasaporte australiano revocado como si estuviese en vigor y, aún habiendo sido retirado, su identidad se acreditaba a través número de identificación de extranjero que figuraba en el permiso de residencia para cuya renovación presentó el pasaporte en cuestión, sin que tampoco sea ahora precisa la devolución que aún se pretende puesto que, como ya resulta de lo antes señalado, el recurrente es hoy nacional de Dominica».

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de D. Inocencio, recurso de casación, en el cual esgrime un total de cuatro motivos de impugnación, articulados ---según se desprende de su contenido--- al amparo del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

El estudio de los tres primeros motivos, por las circunstancias que enseguida se comprenderán, vamos a realizarlo de forma conjunta, al partirse, en todos ellos, de la vulneración del mismo precepto reglamentario:

1. ) En concreto, en el primer motivo, se consideran vulnerados los artículos 56.2.a) del Reglamento de ejecución de la Ley 7/1985, de 1º de julio, de Derechos y deberes de los extranjeros en España, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero (RLOE85), en relación con los artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana (LSC), así como 13 y 19 de la Constitución (CE) y 4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros y su integración social (LOE 4/00).

   En síntesis, expone el recurrente, en primer término, que la sentencia de instancia no considera infringidos los artículos 56.2.a) RLOE85, así como 9, 10 y 11 LSC, al tener dichos preceptos exclusivamente como destinatarios a los ciudadanos españoles, sin poder ser invocados por los extranjeros, añadiendo, además, que el pasaporte no es un documento que acredite su identidad. De esta forma, se expone por el recurrente, el precepto reglamentario se vacía de contenido por cuanto «la obligación de devolver ese documento (el pasaporte) a los extranjeros que lo presenten con su solicitud de renovación de residencia puede ser incumplida impunemente por la administración», constituyendo «una obligación cuyo incumplimiento carece de sanción».

2. ) En el segundo motivo, se consideran vulnerados, también el artículo 56.2.a) del Reglamento de ejecución de la Ley 7/1985, de 1º de julio, de Derechos y deberes de los extranjeros en España, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, en relación ---ahora--- con el artículo 11 de la citada Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana (LSC), 12 de la Ley 7/1985, de 1º de julio, de Derechos y deberes de los extranjeros en España, 4 y 23 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros y su integración social (LOE 4/00), así como 60, 61 y 19 del citado Reglamento de ejecución de la Ley 7/1985, de 1º de julio, de Derechos y deberes de los extranjeros en España (RLOE85).

   Desde esta segunda perspectiva, el recurrente rechaza el planteamiento de la sentencia de instancia relativo a la inexistencia de identificación del recurrente por cuanto, según se exponía en la misma, «su identidad se acreditaba a través del número de identificación de extranjero que figuraba en el permiso de residencia para cuya renovación presentó el pasaporte en cuestión». Con tal razonamiento, se expone, la sentencia confunde el número (NIE) con el documento, pues es el pasaporte el documento ordinario por el que los extranjeros acreditan su identidad en España, como se deduce del artículo 62.2 RLOE85, que les impone la obligación de llevarlo consigo así como de exhibirlo cuando fueren requeridos por las autoridades, rechazándose, por otra parte, que con la Tarjeta de residente se acredite la identidad, sino exclusivamente el hecho de hallarse legalmente en España, y, recordando, que la Tarjeta se fundamenta, justamente, en la tenencia de un pasaporte válido y en vigor. Todo ello, esto es, la equiparación de pasaporte y documento acreditativo de la identidad de los extranjeros, queda ratificado, según expone el recurrente, por los artículos 12.1 de la LOE85, 4 de la LOE4/00 y 19.1.a) RLOE85. 3º) En el tercer motivo, se considera, igualmente, vulnerado el citado artículo 56.2.a) del Reglamento de ejecución de la Ley 7/1985, de 1º de julio, de Derechos y deberes de los extranjeros en España, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, así como el 24 de la Constitución (CE) y 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), así como la jurisprudencia constitucional y ordinaria interpretativa de estas normas y de los principios de legalidad-tipicidad y de presunción de inocencia.

   Se expone, desde esta tercera perspectiva, por el recurrente que no se ha acreditado que el pasaporte del recurrente hubiese sido anulado o revocado por las autoridades australianas, existiendo al respecto una simple afirmación en tal sentido de la Embajada Australiana, sin aportación de copia, fotocopia o testimonio de la resolución revocatoria, ni, por otra parte, de documento acreditativo de su notificación al recurrente.

También en síntesis, la línea argumental de la sentencia de instancia es doble:

1. El pasaporte del recurrente estaba revocado por las autoridades australianas y, en consecuencia, como no era un pasaporte válido y en vigor, procedía la devolución a su titular, el Estado australiano, a través de su Embajada en Madrid.

2. La retirada del pasaporte no privaba de identidad al recurrente por cuanto el mismo disponía del NIE (número de identificación de extranjero) que figuraba en el Permiso de Residencia «siendo dicho NIE el que acreditaba la identidad, en tanto que el Permiso acreditaba la estancia legal».

Pues bien, el primer motivo ha de ser estimado, por cuanto se ha vulnerado el artículo 56.2.a) del RLOE, al haber sido retirado --y no devuelto-- al recurrente el pasaporte, por el mismo presentado, para la renovación, con el carácter de permanente, del Permiso de Residencia. La vulneración del citado artículo reglamentario se produce por las siguientes razones y en relación con los preceptos que se expresan:

El citado artículo reglamentario (56.2) de precedente y reiterada cita ---y que es considerado infringido en los tres motivos de impugnación que analizamos--- dispone, en su apartado a) que: "La solicitud del permiso de residencia se formalizará en el impreso habilitado para ello y a la misma se acompañarán los siguientes documentos:

1. Pasaporte y documento válido para la entrada en España o, en su caso, cédula de inscripción, en vigor, que se devolverá al interesado".

   Por su parte, el artículo 11 de la LSC señala que "Los extranjeros que se encuentren en territorio español están obligados a disponer de la documentación que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en España, con arreglo a lo dispuesto en las normas vigentes. No podrán ser privados de esta documentación salvo en los mismos supuestos previstos para el Documento Nacional de Identidad".

   El inciso final de tal precepto, en realidad, contiene una remisión a los artículos 9 y 10 del mismo texto legal, señalando el primero, en sus dos primeros apartados que: "1. Todos los españoles tendrán derecho a que se les expida el Documento Nacional de Identidad, que gozará de la protección que a los documentos públicos y oficiales otorgan las leyes, y que tendrá, por sí solo, suficiente valor para la acreditación de la identidad de las personas.

   2. El Documento Nacional de Identidad será obligatorio a partir de los catorce años. Dicho documento es intransferible, correspondiendo a su titular la custodia y conservación, sin que pueda ser privado del mismo, ni siquiera temporalmente, salvo los supuestos en que, conforme a lo previsto por la Ley, haya de ser sustituido por otro documento".

   Por su parte, el artículo 10 siguiente de la misma LSC, en su apartado 4 añade que "El pasaporte o documento que lo supla podrá ser retirado por la misma autoridad a quien corresponda su expedición, si sobrevinieren las circunstancias determinantes de su denegación, como consecuencia de las resoluciones judiciales a que se refiere el apartado 2. En tales casos, y en la medida que el Documento Nacional de Identidad sea documento supletorio del pasaporte, se proveerá a su titular de otro documento a los solos efectos de identificación".

   Esto es, del análisis conjunto de los preceptos citados y transcritos podemos extraer la siguientes consecuencias:

1. Que el artículo 56.2.a) del RLOE impone a la Administración española, en relación con los extranjeros que pretendan obtener (o renovar) el Permiso de Residencia en España, la obligación de proceder a la devolución del Pasaporte y documento válido que haya utilizado para la entrada en España, y presentado ante la Administración para la documentación referida; la legislación de extranjería no contempla, pues, la posibilidad de la retirada o retención de los expresados documentos.

2. Que, tampoco, la legislación en materia de orden público (LSC) contempla, con carácter general, tal posibilidad. De forma expresa, como hemos podido comprobar, el artículo 11 impone a los extranjeros residentes en nuestro país la obligación de contar con una doble documentación: la acreditativa de su identidad (pasaporte, o, en el ámbito comunitario, documento de identificación de los Países Miembros de la Unión Europea) y la acreditativa se su estancia regular en España (Permiso de residencia o similar); y, al mismo tiempo, tal precepto establece la prohibición de la privación de tales documentos (en síntesis, pasaporte y permiso de residencia) "salvo en los mismos supuestos previstos para el Documento Nacional de Identidad". El artículo 9.2 de la misma LSC contiene la regla general reguladora de la posibilidad de privación del Documento Nacional de Identidad, imponiendo al respecto la prohibición de que nadie "pueda ser privado del mismo, ni siquiera temporalmente, salvo los supuestos en que, conforme a lo previsto por la Ley, haya de ser sustituido por otro documento".

3. Que al margen de tal equiparación ---en cuanto a su protección jurídica--- con el Documento Nacional de Identidad, la propia LSC (10.4) contempla un supuesto de privación, concreta y específica, del pasaporte, señalando al respecto que "el pasaporte o documento que lo supla podrá ser retirado por la misma autoridad a quien corresponda su expedición, si sobrevinieren las circunstancias determinantes de su denegación, como consecuencia de las resoluciones judiciales a que se refiere el apartado 2". En este apartado se contempla una doble situación en la que, los españoles y los extranjeros que se encuentre legalmente en España, pueden ser privados del pasaporte:

   1. Cuando hayan sido condenados a penas o medidas de seguridad que conlleven la privación o limitación de su libertad de residencia o de movimiento, mientras no se hayan extinguido; y,

   2. Cuando se haya prohibido su expedición o la salida de España, por la autoridad judicial, respecto al interesado que se halle inculpado en un proceso penal.

   En consecuencia, solo mediante resolución judicial, fundamentada en alguna de las dos causas expresadas, resulta viable la privación documental que nos ocupa.

En relación con el ámbito de las expresadas resoluciones judiciales, resulta especialmente significativa la STC 169/2001, de 16 de julio, en la que, por lo que aquí interesa, tras estimar parcialmente el recurso de amparo formulado, se procede a la anulación de determinadas resoluciones de un Juzgado Central y de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que había procedido a adoptar, en relación con un ciudadano extranjero, las medias cautelares de prohibición de abandonar el territorio nacional y retirada del pasaporte, por cuanto (FJ 11) "se ha lesionado el derecho a la libertad personal del demandante de amparo tanto debido a las insuficiencias de la Ley que prevé la medida limitativa del derecho fundamental acordada desde las exigencias de certeza del derecho, como en atención a la falta de proporcionalidad de la medida impuesta".

La STC analiza las diversas normas de nuestro ordenamiento que, desde diversas perspectivas sectoriales, pudieran habilitar la medida cautelar de referencia, señalando al respecto en el FJ 8 que "en primer lugar, no pueden constituir cobertura legal específica todas las normas citadas por las partes carentes del rango de Ley requerido por el art. 53.1 CE (por todas STC 52/1995, de 23 de febrero, F. 4). Como es el caso de los Reglamentos en materia de Extranjería o Servicio Militar, o las Declaraciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, ni las normas que no estaban en vigor en el momento de adoptarse la medida --Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social--.

En segundo lugar, tampoco pueden considerarse cobertura legal específica aquellas disposiciones que establecen habilitaciones para la autoridad administrativa y no judicial, o aquellas que habilitan a los órganos judiciales a adoptar esta medida en otros ámbitos jurídicos y conforme a presupuestos diferentes. Como es el caso de las normas de la Ley Orgánica 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana, que habilitan al Ministro del Interior para imponer la prohibición de salida del territorio español en ciertos casos, y la Ley de Extradición Pasiva. Pues basta reparar, en cuanto a la primera, que no autoriza a los órganos judiciales, ya que su art. 10.2 sólo habilita a la autoridad administrativa, que tiene competencia para expedir documentaciones, para negar su expedición, siempre que la prohibición de expedición del documento o de salida de España haya sido acordada por el órgano judicial en un proceso penal en el que el interesado está inculpado. Lo que presupone una remisión a la legislación procesal penal, cuando ésta, como antes hemos visto, no contiene una habilitación específica".

Todavía nos podríamos plantear la aplicación de las normas legales, que en el primer y segundo motivo se invocan, desde una triple perspectiva: a) que al recurrente, dada su condición de extranjero, no les serían de aplicación los citados artículos 9, 10 y 11 de la LSC, previstos exclusivamente para los españoles; b) que el ciudadano australiano recurrente estuviera imputado en un procedimiento penal en su país, y tal circunstancia pudiera habilitar la aplicación del artículo 11.4 de la citada LSC; y c) que resultaran de aplicación los Tratados Internacionales y las excepciones en los mismos contenidas.

Sin embargo, desde ninguna de las tres perspectiva encontramos apoyo en nuestro Ordenamiento jurídico:

1. La condición de extranjero no le hace de peor condición que los españoles en relación con la posibilidad de ser privado del pasaporte. La misma STC de precedente cita analiza, con aplicación de la jurisprudencia anterior, el estatus de los extranjeros en relación con el derecho fundamental de la libertad de circulación que sería, en su caso, el afectado por la decisión administrativa de retirada del pasaporte. En tal sentido se expresa en la citada STC 169/2001, FJ 4, que "el hecho de que el art. 19 CE no mencione expresamente a los extranjeros no significa que carezcan siempre y en todo caso del derecho a la libre circulación por el territorio español y, específicamente, que carezcan del derecho a salir del territorio español cuando han entrado en él de forma lícita. En la STC 94/1993, de 22 de marzo (F. 2), sostuvimos que «la inexistencia de declaración constitucional que proclame la libertad de circulación de las personas que no ostentan la nacionalidad española no es argumento bastante para considerar resuelto el problema... La dicción literal del art. 19 CE es insuficiente porque ese precepto no es el único que debe ser considerado; junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos que determinan la posición jurídica de los extranjeros en España, entre los que destaca el art. 13 CE. Su apartado 1 dispone que los extranjeros gozan en España de las libertades públicas que garantiza el Título I de la Constitución, aun cuando sea en los términos que establezcan los tratados y la Ley... Y el apartado 2 de este art. 13 solamente reserva a los españoles la titularidad de los derechos reconocidos en el art. 23 CE... Por consiguiente, resulta claro que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su art. 19» (en sentido similar SSTC 116/1993, de 29 de marzo, F. 2; 86/1996, de 21 de marzo, F. 2; 24/2000 de 31 de enero , F. 4). De suerte que los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales establecidos en el art. 19 CE siempre que resulten reconocidos en los tratados o en la ley y en los términos de su reconocimiento en ellos".

2. Igualmente debe decaer la posibilidad de apoyo de la medida de privación o retirada del pasaporte en la argumentación de la previa imputación del recurrente en un procedimiento penal en su país, habiendo la Embajada de Australia solicitado la misma de las autoridades gubernativas españolas a través de Nota Verbal.

   Y debe recaer por cuanto la Audiencia Nacional, analizando el fondo de la argumentación de referencia, había denegado previamente la extradición del recurrente solicitada por su país. Ciertamente, la Ley de Extradición Pasiva contiene en su art. 8.3 una habilitación expresa y precisa para adoptar esta medida cautelar, pero en el seno de un procedimiento de extradición y a los efectos de garantizar este procedimiento y la entrega del extraditable, pero, como acabamos de señalar, no lo es menos que el recurrente no se encuentra tras la decisión de la Audiencia Nacional sometido a ningún procedimiento de extradición, de modo que queda fuera del ámbito de esta específica habilitación y previsión legal.

3. Finalmente, tampoco ninguna de las normas de los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos aporta la previsión legal a los efectos analizados, dado que es la legislación interna de los Estados Parte la que ha de prever las restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales (por todas SSTEDH de 2 de agosto de 1984, caso Malone, § 67; 30 de julio de 1998, caso Valenzuela, § 46), y dado que dichas normas simplemente establecen que los Estados pueden prever medidas tendentes a asegurar la sujeción del encausado al proceso sin precisar cuáles puedan ser estas medidas en cada Estado; materia cuya regulación queda a la discreción de los Estados que las precisarán en sus respectivas legislaciones.

La estimación del primer motivo planteado, al margen de eximirnos del análisis de los restantes, conduce a la declaración de haber lugar al recurso de casación (artículo 95.1.d de la de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ---LRJCA---), con la necesaria revocación de la sentencia impugnada y la anulación de la actuación gubernativa que se recurre.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 LRJCA), ni existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.