STS, 7 de Noviembre de 2001

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el día 19 de marzo de 1997, dictó Sentencia en el Recurso nº 804/94, sobre expulsión del territorio nacional, en cuya parte dispositiva establecía: "Que desestimando el Recurso interpuesto por la representación procesal del recurrente, Don Matías , debemos declarar y declaramos ser conforme a Derecho la Resolución dictada el 12 de noviembre de 1993, por la Secretaría de Estado para la Seguridad/Dirección de la Seguridad del Estado, en cuanto establece la responsabilidad de éste como autor de una falta del 26.1.c) de la Ley Orgánica 7/1985, que la Sala ha precisado se refiere al desarrollo de actividades contrarias a los intereses españoles; y con validez también de la sanción de expulsión que le impone".

En escrito de 21 de abril de 1997, la representación del actor procedió a interesar se tuviera por preparado el oportuno Recurso de Casación.

Por Providencia de la Sala de instancia, de 6 de junio de 1997, se tuvo por preparado el presente Recurso, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de 6 de junio de 1998, el Procurador, Don Juan Francisco Alonso Adalia, en nombre y representación de DON Matías , procedió a la formalización del presente Recurso de Casación, interesando tras la revocación de la Sentencia de instancia, la reposición de las actuaciones al tiempo de cometerse la infracción procesal denunciada y, subsidiariamente la anulación de la Resolución recurrida.

En escrito de 18 de diciembre de 1998, el Abogado del Estado mostró su oposición al Recurso, adhiriéndose a los razonamientos contenidos en la Sentencia recurrida.

Por Providencia de tres de abril de dos mil uno, se señaló para votación y fallo del presente Recurso el día 31 de octubre de dos mil uno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo, de la Audiencia Nacional, como fundamentación de la parte dispositiva de la Sentencia, de 19 de marzo de 1997, establece, entre otros, los siguientes pronunciamientos: "Después de señalar que el objeto del Recurso se centra en examinar la conformidad a derecho de la Resolución de la Secretaría de Estado para la Seguridad/Dirección de la Seguridad del Estado, de 12 de noviembre de 1993, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del hoy recurrente, con la prohibición de retornar en el plazo de cinco años, precisa como se le atribuye la comisión de las infracciones previstas en los apartados c) y f) del artículo 26.1 la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, preceptos que literalmente sancionan: "Estar implicados en actividades contrarias al orden público o a la seguridad interior o exterior del Estado o realizar cualquier tipo de actividades contrarias a los intereses españoles o que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países" y "carecer de medios lícitos de vida, ejercer la mendicidad, o desarrollar actividades ilegales".

Respecto de los motivos de carácter formal invocados en el Recurso, la Sala de instancia recuerda, -fundamento de derecho primero-, por lo que se refiere a la constancia por el actor de los hechos imputados que [... es evidente que existen en el expediente demostraciones palpables de que aquél conocía perfectamente el curso de las investigaciones llevadas a cabo por la policía en torno a sus actividades profesionales, a la denuncia y testimonio rendidos en su contra, y a la propia declaración prestada por él en comisaría; o lo que es lo mismo, a los hechos y circunstancias personales que fueron objeto de inculpación por la autoridad instructora, materializado luego en la Resolución que ahora se recurre].

De todo ello deduce la Sala de instancia, que el hoy recurrente tuvo un conocimiento exacto y completo de los cargos imputados.

Sobre estas premisas, se acepta que los hechos imputados no puedan ser subsumidos en el Apartado del artículo 26.1.c) referido a "actividades contrarias al orden público", pues dicho concepto, a juicio de la Sala, debe integrarse con los postulados normativos previstos en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero de Seguridad Ciudadana. No obstante, se recuerda que en la diligencia de notificación y trámite de audiencia, auténtico acto de imputación formal del expediente, le fue comunicado al actor la posibilidad de que pudieran aplicársele todos y cada uno de los tres submotivos del artículo 26.1.c) de la Ley, abriendo frente a ellos, los cauces de alegación y prueba.

En el fundamento de derecho tercero se precisa, después de un reexamen de las pruebas que obran en el expediente y en el rollo de los autos, que la conducta del actor se enmarca en el concepto legal que enuncia el artículo 26.1.c), -actividades contrarias a los intereses españoles-, describiéndose, en el fundamento de derecho cuarto, el modus operandí desplegado a este respecto por el actor y que la Sala de instancia destaca como relevante en orden a la aplicación del tipo sancionador que se invoca, incluyendo, -en palabras de la Sentencia-. actuaciones del siguiente calibre: 1º) Proponer a los interesados que van a establecerse como odontólogos en sus clínicas, el hacerse pasar por estudiantes dada la facilidad -dice- de poder obtener así la respectiva tarjeta provisional de residencia, a fin de no tener que estar obligados a cruzar la frontera cada tres meses para la renovación periódica del visado de turista (práctica esta, a su vez, que ya de plano sería igualmente rayana en el fraude de Ley cuando la persona en cuestión, en efecto, se dedica a cualquier cosa menos al turismo), tal y como puede verse en la página 7, párrafo 5º del susodicho documento "Normas generales..."; 2º) Ofrecer a los "reclutados" su intermediación para lograr que se homologue su título profesional ante nuestras autoridades, si fuere necesario recurriendo al tráfico de influencias, lo que podría requerir -aclara- el pago de una suma de dinero que aquéllos habrán de desembolsar (obviamente no dirigida a él, sino al funcionario competente cuya voluntad se compraría): ver página 8, párrafo 2º (epígrafe 10) de las "Normas", 3º) Lejos de aleccionar inequívocamente a los recién llegados sobre el deber de regularizar sus situación -y, como no, de la imposibilidad que tienen de trabajar hasta tanto no resuelvan el problema-, el recurrente, que no ve inconveniente en que desde el principio se pongan a trabajar sin permiso alguno, les sugiere incluso que "sopesen" las ventajas e inconvenientes derivados de mantenerse ilegales y cita expresamente como ejemplo de lo primero el no tener que pagar al fisco sino están dados de alta en Hacienda, lo que les supondría "más beneficios"; ver página 9, párrafo 5º (epígrafe 11) de la "Normas"; 4º) El actor, asumiendo ya a priori que alguno de sus empleados podría verse sujeto a sanciones del Ministerio de Trabajo, contempla el reparto de los gastos irrogados para el pago de las multas correspondientes, a razón de un 60% por la clínica y un 40% por el odontólogo afectado, ya que, con sus propias palabras, "la empresa (o sea él) no puede llevarse solos los platos rotos, los daños, las pérdidas, sino a veces ganar, a veces perder, pero a hora de perder no puede perder sola, porque si estamos a la hora de ganar, estaremos también a la hora de perder": ver página 12 (último párrafo) y 13 (tres primeros párrafos) de las "Normas". 5º) La incorporación del sujeto a una de esas clínicas conllevaba, además de la imposición de una serie de controles personales claramente inconstitucionales, al limitar su derecho a la libertad de circulación, ex art. 19 CE (por ejemplo, obligando a comunicar previamente cualquier salida de la ciudad donde estuvieren residiendo -ver página 16, párrafo 4º de las Normas) y el de libertad de ejercicio de la profesión, artículo 35.1 CE.. Así: a) el recién llegado debe comprometerse con la Empresa por una duración mínima de 18 meses de trabajo página 4, párrafo 2º y siguientes, epígrafe 6, de las Normas-, período éste que puede extenderse hasta los tres años o 36 meses, si la persona obtiene la homologación de su título "mediante la instrumentación de alguna influencia" por su parte, página 8, párrafo 3º, epígrafe 10 de las Normas-; b) sin embargo, prohibe a cualquier odontólogo que ya hubiere abandonado la clínica, el poder establecerse por su cuenta en la misma ciudad o en sus aledaños hasta un "radio de cincuenta kilómetros durante un período de dos años", página 8, párrafo 1º, epígrafe 9º, de las Normas. Ello, sin olvidar tampoco el empleo de condiciones leoninas en lo que era la relación contractual entre el recurrente y sus empleados, tanto en cuanto al porcentaje de ganancias que detraía para sí, como en cuanto a las cuantiosas indemnizaciones ("sanciones", las llama) fijadas unilateramente por él, ante el eventual incumplimiento por alguno de sus subalternos, de determinadas cláusulas reguladoras de su trabajo (por abandonar anticipadamente la clínica antes de los 18/36 meses, por no anotar oportunamente cualquier ingreso recibido de un cliente), y la constitución de un fondo de reserva para afrontar los gastos extraordinarios adeudados por aquéllos, (por ejemplo, para pagar esas indemnizaciones, si surgen, etc.), para lo cual les detrae parte de sus ganancias mensuales".

Para la Sala de instancia, esta conducta más que un hecho aislado, constituye una verdadera "actividad" reiterada y sistemática que más allá de favorecer la inmigración ilegal, encarna una actividad dirigida a desobedecer buena parte de la legalidad que le rodea (excepto, acaso el cumplimiento de las obligaciones fiscales que le garantizan la apertura y funcionamiento de sus clínicas); dicha conducta [en cuanto signo de desobediencia activa a nuestro Ordenamiento], es calificado por la Sala como perjudicial a los intereses nacionales y, por tanto, subsumible en el tipo sancionador examinado. Se aprecia por el Tribunal de instancia, la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del actor, lo que justifica la confirmación de la Resolución recurrida.

En el fundamento de derecho octavo, se pondera la no existencia de especiales circunstancias personales familiares o de arraigo que justifiquen la conversión de aquella medida, la expulsión-, por una substitutiva de multa (posibilidad reconocida por el artículo 99.6 del nuevo Reglamento). No siendo relevante, a estos efectos, el solo dato de llevar varios años en nuestro país, en las circunstancias descritas.

En escrito de 6 de junio de 1998, después de una exposición de los antecedentes de hecho que consideró oportunos, el hoy actor procedió a formular los siguientes motivos de Casación:

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia, por inaplicación el artículo 24.1 de la Constitución y el artículo 43.1 y 2, de la Ley de la Jurisdicción, habiéndose producido, en base al primero de los preceptos denunciados, la indefensión del recurrente y la incongruencia de la Sentencia en el segundo. Pues, habiéndose fundamentado la validez de la Resolución recurrida en el submotivo primero del artículo 26.1.c), -estar implicado en actividades contrarias al orden público-, y en los submotivos 1º y 31º del artículo 26.1 f), -carecer de medios lícitos de vida-, y -desarrollar actividades ilegales-, la Sala de instancia, excluidos estos tres motivos justificantes de la sanción de expulsión, si considera probados los hechos referidos al submotivo 3º del artículo 26.1. c), siendo distinto al alegado en la Resolución recurrida. Lo que a su juicio, ha provocado indefensión.

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución que reconoce el derecho a la presunción de inocencia, pues, a su juicio, la Sentencia se basa en la redacción de unas notas referidas a la relación con los odontólogos de la "Organización Dental Sonrisas" y en la declaración de Luis Andrés , de las cuales no se puede deducir que dichas normas se hubieran llevado a la práctica. Además, entiende que del citado testimonio sólo se podría deducir una presunta infracción del artículo 98.10 del Reglamento de Extranjería, de 2 de febrero de 1996, actividades sancionadas con multa. La prueba de indicios, según la Doctrina del Tribunal Constitucional que cita, para desvirtuar la presunción de inocencia, ha de basarse en hechos plenamente acreditados-

Al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción de los artículos 24.1º de la Constitución, 359 y 372.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto que recogen las normas reguladoras de las Sentencias, a ello añade los artículos 120.3 de la Constitución y el 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, todos ellos garantes del derecho a la debida motivación de las Sentencias. Imputa a la Sentencia de instancia la no valoración de las pruebas aportadas, especialmente en lo que se refiere al arraigo del actor en el territorio nacional, para lo cual aporta, en síntesis, documentación referida a la actividad profesional de odontólogo, y a sus obligaciones tributarias. Estando acreditado que el actor trabajaba en España desde el 14 de noviembre de 1989, teniendo permiso de trabajo y residencia desde el 22 de agosto de 1991. Dicha falta de motivación se hace extensivo al hecho de imponer al recurrente la máxima sanción contenida en el Reglamento de Extranjería.

Al amparo del mismo precepto legal de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción de los artículos 99.6 del Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero y el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, en cuanto que constituyen normas sancionadoras más favorables, según las cuales, ante la opción de elegir entre la sanción de multa o expulsión, se deberían haber valorado especialmente las circunstancias de arraigo en España, extremo que, según lo expuesto, considera acreditado en base a la Doctrina reiterada de esta Sala.

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, denuncia, por inaplicación el artículo 131.3º de la Ley 30/92, al no respetarse el principio de proporcionalidad, en atención a la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de infracción y la sanción aplicada. Recuerda que se le ha impuesto la máxima sanción posible; cinco años de expulsión.

El primer motivo, invocado al amparo del artículo 95.1.4º, de la Ley de la Jurisdicción, en el que se denuncia la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución, en la medida que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, en el ejercicio de sus derechos e intereses, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, y 43.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción que obliga a los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo a juzgar dentro de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el Recurso y la oposición, debiendo, en otro caso, acudir a la audiencia previa de las partes, en los términos establecidos en su Apartado 2º, debe ser estimado.

Efectivamente, la Resolución de la Secretaria de Estado, del Ministerio del Interior, de 12 de noviembre de 1993, precisa, como causas de expulsión, al fijar los hechos: "Estar implicado en actividades contrarias al orden público, carecer de medios lícitos de vida y desarrollo de actividades ilegales", sobre cuyas premisas se acepta la propuesta de expulsión. La Sentencia, sin embargo, en su parte dispositiva, después de razonar extensamente en sus fundamentos de derecho que no concurre la actividad contraria al orden público, (artículo 26.1.c de la Ley de 1985) ni los medios ilícitos de vida y el desarrollo de actividades ilegales, (artículo 26.1.f), determina, que sobre la Resolución de 12 de noviembre de 1993, de la Secretaría de Estado, en cuanto establece la responsabilidad del recurrente como autor de una falta del artículo 26.1.c de la Ley Orgánica 7/1985, que la Sala ha precisado se refiere al desarrollo de actividades contrarias a los intereses españoles; y con validez también de sanción de expulsión que le impone, procede a desestimar el Recurso.

Este modo de proceder, cuando el título de imputación que contenía la propuesta y posterior Resolución sancionadora se limitaba a referirse a actos contrarios al orden público, constituye, dicho sea con todos los respetos para la Sala de instancia, un desconocimiento de las garantías constitucionales del procedimiento sancionador, provocando la indefensión del recurrente.

La Jurisprudencia de esta Sala ha reconocido, entre otras, Sentencias de 9 de mayo y 9 de octubre de 2000, que en el procedimiento sancionador es necesario precisar el hecho imputado y proceder a una determinación, lo más correcta posible, de la conducta imputable al sujeto. Dicha garantía, se reconoce, también, en numerosas Sentencias del Tribunal Constitucional (75/84 y 182/90), recordándose de una manera expresa en la Sentencia de 6 de Febrero de 1989.

En el caso presente, la imputación de la propuesta de Resolución y el posterior acto sancionador se concretan, por lo que al artículo 26.1.c) de la Ley Orgánica 7/1985 se refiere, a "los actos contrarios al orden público", calificación que la propia Sentencia rechaza por considerar que la conducta del actor no es subsumible en dicho Apartado.

La imputación del desarrollo de actividades contrarias a los intereses españoles, si bien aparece en el mismo Apartado del artículo 26.1.c), responde, como ha declarado esta Sala, en Sentencias de 17 de julio y 9 de octubre de 2000, a conductas bien diferentes y pretende defender bienes y valores jurídicos distintos.

Dicha extensión, en contra de las garantías del expedientado, efectuada por la Sala de instancia, sin, al menos, darle audiencia para que formule alegaciones, en los términos del artículo 43.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, sitúa al hoy actor en una posición de indefensión.

Ello implica, desde otra perspectiva, la infracción de las previsiones contenidas en el artículo 43.1 de la Ley de la Jurisdicción, pues, como señala la Sentencia de esta Sala, de 10 de abril de 2000, las exigencias de la congruencia, que obligan al Tribunal a pronunciarse dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamentan el Recurso y la oposición, son más acusadas en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La estimación del presente motivo, con la consiguiente casación de la Sentencia de instancia, hace innecesario el examen de los restantes motivos que, además, según la formulación expuesta desde el punto de vista discursivo del Recurso, tienen un carácter secuencial supeditado a la eventual desestimación del motivo ya examinado.

Ya como Tribunal de instancia, en los términos establecidos por el artículo 102.1.3 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, y a la vista de lo razonado por la Sentencia que defiende y razona la no concurrencia en la conducta del actor de los restantes hechos imputados, al amparo del artículo 26.1.c y f de la Ley Orgánica 7/85, pronunciamientos que al no haber sido impugnados, deben ser asumidos por la Sala, obligan a la necesaria estimación del Recurso, en los términos solicitados por el actor en el suplico de su demanda, lo que implica la declaración de la disconformidad con el Ordenamiento Jurídico y consiguiente anulación de la Resolución de la Secretaría de Estado, del Ministerio del Interior, de 12 de noviembre de 1993.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas generadas en primera instancia y sobre las generadas en el presente Recurso, cada parte ha de satisfacer las suyas.