La experimentación médica realizada en el nasciturus in utero
| Autor | Amalia Patricia Cobos Campos/Janaína Reckziegel |
| Páginas | 15-31 |
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Para analizar el problema de la experimentación médica en el nasciturus, resulta indudablemente necesario, partir de alguna definición doctrinaria de lo que entendemos por tal Manuel Ossorio (1974, p. 479) considera que podemos concebirlo como un sujeto de derecho que ha sido concebido, pero aún o nace. Es claro que dada la naturaleza del estudio que emprendemos tenemos que determinar cuál es el ámbito de protección que detenta el nasciturus, y cuáles los límites que deben establecerse respecto del mismo en el ámbito de la experimentación médica.
Para ello hay que aludir al debate preexistente en la doctrina en cuanto a la naturaleza jurídica del nasciturus, que va de negar su naturaleza como persona a conferirle esta y de la postura que se asume desde la perspectiva jurisdiccional y legislativa, dependerá en consecuencia el tipo de salvaguarda que se le confiere al mismo.
El análisis lo realizamos desde una perspectiva jurídica y así, encontramos en principio las corrientes que equiparan al nasciturus con el nacido, usando para ello lo que llaman “una ficción jurídica” y es respaldada por Angelo Serra, para quién el ser humano se considera como tal desde el momento mismo de la fertilización, como un ser autónomo diverso a la madre; mien-tras que otros autores como Charles Maynz y Urscinio Álvarez consideran que es parte del organismo de la madre y solo puede conferírsele personalidad con su nacimiento (PONCE, 1990, p. 34-38).
En cuanto al mismo problema, María Isabel de la Iglesia Monje (2011,
p. 2217), alude a las teoría que buscan clarificar la naturaleza jurídica del nasciturus y destaca entre ellas las que reconocen la personalidad jurídica desde el momento de la concepción, las de la ficción jurídica –a las que ya hicimos mención–, las de la capacidad limitada del concebido, y dice que la más aceptada es la que reconoce derechos al no nacido, pero los condiciona a su nacimiento viable.
El debate y su trascendencia son recalcados por Ronald Dworkin (1994,
p. 146) quién parte del famoso precedente de Roe vs Wade, para afirmar que el nasciturus no puede ser considerado persona.
Frente a las posiciones de los anteriores doctrinarios, encontramos autores como Adán Prieto Ventura (2017, p. 274) que sostiene que es una persona, o dicho de otra forma asegura que el “hombre es todo lo que debe ser desde el momento mismo de la concepción” (VENTURA, 2017, p. 273).
Otro autor que coincide con esta postura es Dora García Fernández (2009, p. 97), quién estima que la existencia de una persona humana inicia desde el momento en que el espermatozoide penetra el óvulo, y por ende, asegura que el embrión debe ser tutelado en sus derechos por los estados (FERNÁNDEZ, 2009, p. 101).
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Debemos reconocer que la doctrina analizada coincide en señalar la responsabilidad de los legisladores en la tutela del nasciturus, mediante la legislación que a fin de cuentas como asevera Juan Luis Sevilla Bujalance (2010, p. 3-5), es la que determina el alcance de la tutela jurídica, la cual puede ser activa, cuando el ordenamiento le configura un status jurídico, también la legislación –añade el autor en cita– puede ser sancionadora o represiva, donde además del reconocimiento del mencionado status jurídico, se reprime cualquier trasgresión a este por el propio estado, que puede llegar a ser punitiva a través de tipos penales o administrativa que normalmente se consagra en la legislación relativa a cuestiones que involucran al nasciturus tales como la reproducción asistida y la propia experimentación a que alude el presente estudio.
La naturaleza atribuible será en consecuencia acorde al enfoque que asume la legislación, en cuanto a su naturaleza biológica, Héctor A. Mendoza Cárdenas (2007, p. 8) considera que si bien los seres humanos (Homo), es el resultado de un proceso evolutivo, esto no es así para otras disciplinas y en cuanto al ámbito jurídico, la persona es una entidad sujeta a derechos legales e imputaciones. “Legalmente, entonces la persona es lo que queremos” (CÁRDENAS, 2007, p. 8), añadiendo que lo que necesitamos es lo que él llama una reclasificación en la cual la cosa y persona jurídica no sean la única disyuntiva.
Es en consecuencia, jurídicamente hablando un punto irresoluto aún por la legislación, ya que la existente parece no resolver el tema central de la naturaleza jurídica del embrión, por lo que recorre las diferentes posturas y al no dar una respuesta contundente, ello trae consigo una inadecuada salvaguarda de los derechos en cuestión, especialmente cuando de experimentación hablamos.
En este sentido debemos aludir a la doctrina brasileña que impulsó Freitas y que se centraba en el reconocimiento de los derechos del nasciturus, quién su bien no es aún una persona se encuentra en procesos de convertirse en ella, doctrina que desafortunadamente Brasil no adoptó en su legislación pero si lo hizo Argentina (CASSE, 1994).
La protección que el estado proporciona al nasciturus, es claro que depende en mucho de la postura que el legislador asume, aunque es de reconocerse que existe una mayoría que se inclina por negar la existencia de la personalidad del mismo, ello no implica una ausencia de tutela, aunque si existen diversas gradaciones para esta; considerando que la mayoría
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de las legislaciones confieren derechos condicionados como ya se dijo a su nacimiento viable.
Es claro que la cuestión de su naturaleza jurídica es muy polemizada pues como reconoce Freddy Andrés Hung Gil (2009, p. 91) es una de las cuestiones más controvertidas en la doctrina científica que lo estudia.
En cuanto a los países materia de nuestro estudio, Por lo que a la legislación mexicana atañe, partiendo de la regulación constitucional que en cuanto a México deberemos reconocer que el ordenamiento fundamental no establece una tutela expresa de derecho a la vida, sin embargo existe una tutela tácita en el artículo primero en los siguientes términos:
Artículo 1º. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. […] (ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, 1917, p. 1-2).
Sin embargo, el estado mexicano se divide en entidades federativas y en algunas de ellas en sus constituciones existe salvaguarda expresa al nasciturus desde el momento de la concepción, tal es el caso de estados como Chihuahua, Baja California, San Luis Potosí, entre otras, sumando dieciocho entidades federativas que protegen la vida desde el momento de la concepción.
La constitución brasileña por su parte, si contiene una disposición expresa para tutelar la vida, el artículo quinto que a la letra dice: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”4(BRASIL, 1988).
El ordenamiento en cita Igualmente, según manifiesta Eliane Ferreira de Laurentis (2015, p. 40), considera un delito manipular genéticamente células germinales humanas e intervenir material genético humano “in vivo”, salvo que se realice para tratar afecciones congénitas.
En consecuencia por lo que hace a la protección constitucional es la brasileña la que ofrece mayor salvaguarda expresa particularmente en lo relativo a la experimentación, que si bien es cierto que estas son objeto de tutela por las leyes ordinarias. Así, el Código Civil Federal en México, en su artículo 22 determina:
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La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Código (CONGRESO DE LA UNIÓN, 1928).
Ahora bien, en lo relativo a la expresa regulación de las cuestiones que atañen específicamente al nasciturus y las cuestiones de experimentación que le incumben, es la Ley General de Salud y sus reglamentos la normatividad que regula lo relativo a dicha experimentación.
La Ley General de Salud en México, determina en su artículo 314 que se considera como embrión en los términos de la fracción octava de dicho numeral, “al producto de la concepción a partir de ésta, y hasta el término de la duodécima semana gestacional” y como feto en los términos de la fracción novena del precitado numeral, “al producto de la concepción a partir de la decimotercera semana de edad gestacional, hasta la expulsión del seno materno” (ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, 1984).
La legislación ordinaria brasileña de la materia, parte de la Ley No.
10.406 de 10 de enero de 2002, la cual determina en su artículo segundo: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”5(BRASIL, 2002).
Como es sencillo advertir, la legislación civil brasileña expresamente salvaguarda los derechos del embrión desde el momento de la concepción, en forma muy similar a como lo hace la mexicana, en materia penal, ya que en México el aborto es considerado delito con las excepciones expresamente establecidas en la ley.
Se trata de un tema sumamente polémico aun en ambos países, al respecto Guilherme Menezes Aguiar (2016) nos dice que podemos concluir que el nasciturus es considerado por la legislación como un sujeto de derecho, tan es así que se penaliza el aborto.
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